臺灣基隆地方法院民事判決115年度簡上字第6號上 訴 人 黃文賓
黃文通
黃美華
黃麗雲共 同訴訟代理人 林宏軒律師被上訴人 黃阿生訴訟代理人 黃雅羚律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國114年12月10日本院基隆簡易庭114年度基簡字第1110號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於民國115年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者；前項但書各款事由，當事人應釋明之；違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條第1項第3款、第5款、第6款、第2項、第3項定有明文。又民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提出主義，於民事訴訟法第447條第1項明定，除有同條但書各款所列之情形外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，就當事人未依規定盡適時提出及促進訴訟義務者，使生失權之效果（最高法院96年度台上字第2521號判決意旨參照）。而當事人如依同條項但書規定提出新攻擊防禦方法，則依同條第2項規定就但書事由應負釋明之責。經查，上訴人於原審就被上訴人本件拆屋還地之請求，僅抗辯其等已於民國114年7月17日取得新北市○里區○○里○○段○○○段00地號土地（下稱系爭土地）應有部分4/10之所有權，又其於82年間在系爭土地興建門牌號碼新北市○里區○○里○○0號之2房屋(下稱系爭房屋)時，被上訴人及其餘土地共有人均無異議等語，嗣上訴人提起上訴後，除前揭默示分管契約之抗辯外，另主張「縱認系爭土地共有人未成立默示分管契約，上訴人與共有人間就系爭土地亦存在未定期限之使用借貸關係」、「又縱使上訴人與其他共有人無使用借貸關係，原共有人長達30年未行使權利，已令上訴人正當信賴系爭房屋占有系爭土地具有合法權源，應有權利失效原則之適用」、「被上訴人係基於報復動機提起本件訴訟，其所得利益極微，而上訴人所受損害甚鉅，顯屬權利濫用，依民法第148條規定不應准許」云云，是上訴人於第二審始提出之上開抗辯，自均屬新攻擊防禦方法。至上訴人雖主張其等於原審並未委任律師擔任訴訟代理人，本身亦非律師或熟稔法律規定之人，是未於原審提出該等抗辯，係非可歸於己致未能提出，且若不許其提出上開防禦方法，將顯失公平；又權利失效、權利濫用之抗辯係就既有事實基礎所為之法律評價為補充主張，性質上係對第一審已提出之默示分管契約抗辯之延伸與補強云云。然我國民事訴訟法就第一、二審民事訴訟並未採取律師訴訟主義，當事人是否委任律師為代理人，悉依自己意願、需求及目的自由決定，自亦應承擔此決定所有利弊得失，不能以此作為未於原審提出攻擊防禦方法之正當理由；且若許當事人以在第一審訴訟未委任律師為由，輕忽第一審訴訟程度而恣意於第二審提出新攻擊防禦方法，反係違背民事訴訟採行續審之法制，對對造當事人顯失公平。至於上訴人於本院提出之權利失效、權利濫用抗辯，與其於原審主張之默示分管契約，要件全然不同，更無從援用上訴人於原審抗辯之事實，自非就原審所提出攻擊防禦方法為補充。況上訴人所主張新攻擊防禦方法之事由均發生於原審言詞辯論終結前，其等於原審審理時亦非無從知悉，自無不能於原審即時提出該攻擊防禦方法之情，應認係因可歸責於上訴人之事由致未能於第一審提出，難認有何合於民事訴訟法第447條第1項但書第5款、第6款規定之事由。此外，上訴人亦未依民事訴訟法第477條第2項規定釋明有何同條第1項但書之各款事由，及不能於原審提出之正當理由，顯逾時提出此新攻擊防禦方法，有礙訴訟之終結，違反適時提出攻防方法之義務，經本院斟酌兩造爭訟情形，認不許上訴人提出前開抗辯，亦無顯失公平之情事，則揆諸前開規定，上訴人於第二審始提出前開抗辯，自不應准許。是本院就上訴人前揭新攻擊防禦方法，即毋庸審酌，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張略以：系爭土地應有部分1/15為被繼承人黃樹藤所留遺產，由被上訴人與黃份、陳黃阿女、陳黃阿玉、黃重秋(下逕稱其名)共同繼承，並已於114年12月辦理公同共有之繼承登記；而上訴人則為黃重秋之子女。詎上訴人未經土地共有人之同意，排他占用系爭土地如原判決附圖(下稱附圖)A、B所示範圍，起造未辦保存登記建物暨其附屬雨遮（即系爭房屋），爰依民法第767條、第821條、第828條規定，提起本件訴訟，並聲明：上訴人應將坐落系爭土地如附圖編號A、B所示系爭房屋拆除，將上開土地返還予被上訴人及其他全體共有人。
二、上訴人於原審聲明請求駁回被上訴人之訴，並答辯略以：上訴人業於114年7月17日買受系爭土地應有部分共4/10（各2/20）；且上訴人係於82年間，利用原址茅屋改建起造系爭房屋，斯時並未見被上訴人或土地共有人提出異議。
三、原審對於上訴人之訴，為全部敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人第一審之訴駁回，除引用在原審所為陳述外，另補充略以：
(一)最高法院向來認為，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，經過一定期間，即可以認為有默示分管契約的存在，不以特定成立默示分管契約之時間、地點為必要。本件系爭房屋占有系爭土地長達30餘年，年代已久，舉證顯有困難，依最高法院110年度台上字第2106號判決意旨，應憑藉客觀長期存在之狀態及共有人間之互動情狀，推認法律關係之存在。上訴人早於82年起即於系爭土地原址興建茅屋，並於83年改建為系爭房屋。自系爭房屋興建完成迄被上訴人於112年11月提起本件訴訟時止，上訴人占有使用如附圖編號A、B所示位置，已持續逾30年，在此長達數十載之期間內，包含被上訴人在內之全體共有人，對於上訴人在其共有土地上興建永久性建物並居住使用之事實，均知之甚詳，卻長期保持緘默，從未以口頭、書面或訴訟等任何方式提出異議或請求拆除。此種「長期互不干涉」、「容忍特定人於特定位置排他使用」之客觀狀態，依社會通常之經驗法則，已非單純之沉默，而應評價為全體共有人間存在「劃定特定範圍由各共有人分別管理使用」之默示意思表示合致，而成立默示分管契約。
(二)被上訴人雖於114年12月始辦理公同共有之繼承登記（潛在應有部分75分之1），惟其早於86年間即在新北市○里區○○里○○段○○○段00地號土地興建溪底4之1號建物，並繼承新北市○里區○○里○○0號房屋（下稱系爭4號房屋)，而與黃重秋公同共有。又系爭房屋、雨遮之面積各為124、27平方公尺，占用系爭土地之面積非小，而系爭房屋與系爭4號房屋比鄰而建，倘共有人未曾同意上訴人可使用系爭土地興建系爭房屋，或於興建後同意上訴人得以此方式繼續使用該土地，被上訴人出入系爭4號房屋時，應會發現上訴人在其共有之土地上建築地上物，衡情當會立即向上訴人表示不同意其興建之意願，或於上訴人搭建如附圖B部分所示雨遮使用時，直接表達異議，但被上訴人對上訴人興建系爭房屋、雨遮之事未置一詞，且於系爭房屋興建完成後長達30年之期間均未對系爭房屋、雨遮之存在有所干涉或異議，並長期共同使用雨遮部分，由此長期未為反對、異議、干涉及共同使用之情事觀之，縱被上訴人及其他共有人無明示之同意，亦顯非單純之沈默，而足以推論共有人有將系爭房屋所在之系爭土地交由上訴人使用之意思。被上訴人即為系爭土地默示分管契約之參與者，對於系爭土地上早已形成「各房劃地建屋、互相容忍」之長期穩定狀態，當屬明知或可得而知，依最高法院112年度台上字第2542號判決及司法院釋字第349號解釋意旨，上開分管契約已具備「公示性」及「公開性」，被上訴人應受該默示分管契約之拘束。
(三)系爭土地上除系爭房屋外，現尚有共有人黃曾碧珠、黃金來共有之新北市○里區○○里○○0號房屋(下稱系爭1號房屋)、共有人黃富貴所有之新北市○里區○○里○○0號房屋(下稱系爭2號房屋)、共有人黃清泉所有之新北市○里區○○里○○0號房屋(下稱系爭3號房屋)，及被上訴人與黃重秋共有之系爭4號房屋，此一「多戶建物長期併存，各占一方、相安無事」之客觀事實，正是共有人間已依默示合意，形成具體分管方案之證據。且系爭土地之共有人黃重秋、黃曾碧珠、黃富貴、黃清泉，均出具土地分管同意書(下稱系爭分管同意書)予上訴人，明確記載：「本人知悉並同意上訴人等於83年間興建系爭房屋及其附屬雨遮，本人與上訴人等確有分管契約存在」等語，此等書面文件，亦可直接證明部分共有人確有與上訴人成立分管契約之意思。故本件共有人間知悉各自分管範圍，且具有一定之效果意思，非單純沈默，堪認共有人間確有默示分管契約之存在，系爭房屋占有系爭土地應有合法占有權源。
(四)原審未詳查釐清系爭土地上確有數棟建物長期併存之關鍵事實，亦未審酌包含被上訴人在內之多位共有人「均有占有特定區域建屋」之情節，竟誤認該土地上未有其他建物，並忽略黃重秋容忍其他共有人占有管領系爭土地之某部分即系爭
1、2、3號房屋基地，其他共有人亦容忍被上訴人占有管理系爭土地之某部分即系爭4號房屋基地，而為上訴人不利之判斷，自欠允洽。
四、被上訴人則聲明請求駁回上訴，除引用原審之陳述外，並補充略以：
(一)默示分管契約之成立，須以「全體共有人間相互劃定範圍」為前提，非僅單方面占用即可成立。原審判決已明確肯認「本件並無『黃重秋容忍被上訴人與其他共有人占有管領系爭土地之某區』，以此交換『被上訴人與其他共有人容忍黃重秋子女(上訴人)占有管領系爭土地如附圖A、B所示範圍』等既成現實，是本件共有物即系爭土地之用益實況，亦與『默示分管』之要件迥不相牟」等語，故不成立默示分管契約。至於上訴人雖提出現場有其他建物之照片及稅籍證明，然其他建物之占用，與上訴人是否合法占用，係屬二事，不得以他人違法占用，反證上訴人占用合法。而其他建物是否存在亦不等同於「全體共有人相互劃定範圍」。何況上訴人迄未提出任何證據證明被上訴人或其他全體共有人在系爭土地上「劃定特定範圍」並為排他性使用。故上訴人以上揭理由主張「默示分管」，實無足取。且沉默不等於默示同意，上訴人僅以「長期占用、共有人未異議」為由，主張默示分管契約，顯屬無據。
(二)上訴人於原審判決後取得之「土地使用同意書」，不能拘束被上訴人，上訴人所提黃份、陳黃阿女、陳黃阿玉、黃重秋、黃曾碧珠等人之同意書，係原審判決後始製作，且該等同意書之形式真正及實質合法性，被上訴人否認之。細稽同意書的內容，其同意範圍（區域、面積）並不明確，是否即為「劃定範圍」排他性使用，顯有疑義。且就被上訴人所知，黄份多年臥床，行動與言語皆有障礙；另陳黃阿女、陳黃阿玉二人皆不識字，對於自己名字亦不會書寫，應無本人親自簽名於同意書上之可能。且縱黃份、陳黃阿女、陳黃阿玉之本人親自簽名為真正，亦僅能證明出具其個人與上訴人間之關係，不能拘束包括被上訴人在內之未表示同意之其他共有人，更遑論被上訴人從未同意上訴人占用系爭土地，因此，自不受該等同意書之拘束。又上訴人於原審判決後始製作其父黃重秋、部分共有人黃曾碧珠、黃富貴、黃清泉等人出具之系爭分管同意書，亦僅能證明出具其個人與上訴人間之關係，不能拘束未表示同意之其他共有人在內。
五、經查，系爭土地應有部分1/15，為被繼承人黃樹藤所留遺產，由被上訴人與黃份、陳黃阿女、陳黃阿玉、黃重秋共同繼承；上訴人則為訴外人黃重秋之子女，嗣於原審訴訟程序進行中之114年7月17日，買受系爭土地應有部分共4/10（各2/20），而於斯時成為系爭土地共有人；又系爭房屋為上訴人在83年間興建完成，未辦理保存登記，排他占用系爭土地如附圖編號A、B部分所示等事實，有土地登記第一類謄本、土地建物查詢資料、土地所有權狀、房屋稅籍證明書、被繼承人黃樹藤除戶謄本暨其繼承系統表附於原審卷內可稽，並據另案即本院112年度訴字第626號民事事件囑託新北市汐止地政事務所丈量繪圖在案，復經原審會同兩造前往現場履勘暨囑託新北市汐止地政事務所確認無誤，有另案土地複丈成果圖（即原判決附圖）、原審勘驗筆錄及相片在卷足憑，復為兩造所不爭執，應堪信為真實。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。復按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照)。再按共有物分管契約之成立，應由共有人全體以協議訂立，明示或默示均可，不以訂立書面為必要。倘共有人實際上約定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人使用收益各占有之土地未予干涉，已歷有年所，固非不得認默示分管契約之存在。惟按共有物之分管契約，不論明示或默示，係共有人間就共有物使用、收益或管理方法所訂立之契約(最高法院112年度台上字第472號民事判決參照)。又所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，無從認為有一定之意思表示者，即不得謂為默示之意思表示（最高法院101年度台上字第1294號民事判決意旨參照）。本件系爭房屋占用被上訴人共有之系爭土地如原判決附圖A、B部分所示，上訴人等既不爭執被上訴人為系爭土地之所有權人，而主張其等有占用系爭土地之合法權源，揆諸前揭說明，自應由上訴人等就此事實，負舉證之責。經查，上訴人雖主張系爭土地上除系爭房屋外，現尚有共有人黃曾碧珠、黃金來共有之系爭1號房屋、共有人黃富貴所有之系爭2號房屋、共有人黃清泉所有之系爭3號房屋，及被上訴人與黃重秋共有之系爭4號房屋，可見黃重秋容忍其他共有人占有管領系爭土地之某部分即系爭1、2、3號房屋基地，其他共有人亦容忍被上訴人占有管理系爭土地之某部分即系爭4號房屋基地，自系爭房屋興建完成迄被上訴人於112年11月提起本件訴訟時止，上訴人占有使用如附圖編號A、B所示位置，已持續逾30年，此期間包含被上訴人在內之全體共有人，對於上訴人在其共有土地上興建永久性建物並居住使用之事實，均知之甚詳，卻長期保持緘默，此種「長期互不干涉」、「容忍特定人於特定位置排他使用」之客觀狀態，依社會通常之經驗法則，應評價為全體共有人間存在「劃定特定範圍由各共有⼈分別管理使用」之默示意思表示合致，而成立默示分管契約云云，固據其提出地籍圖、相片及系爭分管同意書等件為證。惟查，上訴人係於被上訴人於原審起訴後之114年7月間始取得系爭土地應有部分而成為系爭土地共有人，而系爭房屋係於83年間興建等事實，業如前述，是上訴人在取得系爭土地應有部分前，既非系爭土地共有人，自無從基於土地共有人之身分，以占用系爭土地特定範圍之客觀狀態，為分管系爭土地之默示意思表示，而與其他全體共有人成立默示分管契約，並取得占有系爭土地之合法權源；則縱其自82年間即占有使用系爭土地如附圖所示A、B部分，系爭土地共有人亦均未表示反對，且黃重秋、黃曾碧珠、黃富貴、黃清泉出具之系爭分管同意書記載其等知悉並同意上訴人於83年間於系爭土地興建系爭房屋，「本人確認與黃文賓等人間就系爭15地號土地確有分管契約存在」，亦無任何解為「『各共有人』長期互不干涉、容忍特定人於特定位置排他使用」之餘地。況觀諸上訴人就系爭土地「默示分管契約」之主張，亦係「『黃重秋』容忍其他共有人占有管領系爭土地之某部分即『系爭1、2、3號房屋基地』，其他共有人亦容忍『被上訴人』占有管理系爭土地之某部分即『系爭4號房屋基地』」，而與「上訴人」、「系爭房屋基地」，均無關聯，更非「黃重秋容忍被上訴人與其他共有人占有管領系爭土地之某區，以此交換被上訴人與其他共有人容忍黃重秋子女(上訴人)占有管領系爭土地如附圖A、B所示範圍」，是上訴人辯稱系爭土地共有人間有默示分管契約存在，自非可採。此外，上訴人既未提出其他證據證明其等有何占用系爭土地之正當權源，則被上訴人本於系爭土地共有人之地位，請求系爭房屋之所有權人即上訴人拆除系爭房屋，並將占有之土地返還予被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條、第828條規定，請求上訴人將系爭土地上如附圖A、B部分所示之系爭房屋拆除，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 8 日
民事第二庭審判長法 官 曹庭毓
法 官 黃梅淑法 官 姚貴美以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。中 華 民 國 115 年 5 月 8 日
書記官 鄭筑安