臺灣基隆地方法院民事判決115年度勞訴字第2號原 告 許育豪
蔡麗秋訴訟代理人 趙友貿律師(法扶律師)被 告 顏君婷即廣源清潔行訴訟代理人 謝博任上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國115年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告許育豪新臺幣柒萬參仟參佰貳拾貳元，及自民國一百一十五年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告蔡麗秋新臺幣伍萬捌仟壹佰捌拾柒元，及自民國一百一十五年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔百分之二十二，餘由原告許育豪負擔百分之四十三、原告蔡麗秋負擔百分之三十五。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣柒萬參仟參佰貳拾貳元為原告許育豪預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣伍萬捌仟壹佰捌拾柒元為原告蔡麗秋預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告原起訴聲明：（一）被告應給付原告許育豪新臺幣（下同）269,472元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）被告應提撥74,778元至原告許育豪之勞工保險局勞工退休金個人專戶。(三)被告應給付原告蔡麗秋220,052元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（四）被告應提撥56,909元至原告蔡麗秋之勞工保險局勞工退休金個人專戶（頁11至12）。嗣於民國115年1月9日以民事訴之聲明更正狀、115年5月4日以民事準備二暨訴之聲明更正狀先後變更聲明，最終特定訴之聲明為：(一)被告應給付原告許育豪269,472元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)被告應提撥70,290元至原告許育豪之勞工保險局勞工退休金個人專戶。(三)被告應給付原告蔡麗秋213,812元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(四)被告應提撥56,851元至原告蔡麗秋之勞工保險局勞工退休金個人專戶（頁82、199至200）。原告上開所為訴之變更，係屬基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明，經核均無不合，自應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
(一)原告原受僱被告擔任清潔人員，工作內容係至指定案場進行清潔工作。詎於114年7月23日，被告無預警以電話通知原告，表示被告因業務減縮，兩造間勞動契約均於114年7月31日終止。而被告非法解僱原告，未給付原告資遣費及預告工資，亦未為原告辦理就業保險及提撥勞工退休金，損害原告權益，爰依兩造間勞動契約、勞動基準法第16條、勞工退休金條例第12條第1項、第31條、就業保險法第38條規定提起本件訴訟，分別請求被告給付如下：
1.原告許育豪部分：⑴資遣費：原告許育豪係自111年9月21日至114年7月31日受僱
被告，約定月薪35,000元，惟其遭被告非法解僱，故請求資遣費50,119元。
⑵預告工資：被告未於20日前預告終止勞動契約，違反勞動基準法預告期間規定，為此請求預告工資23,333元（計算式：
月薪35,000元÷30日×20日＝23,333元）。
⑶失業給付差額損失：被告未為原告許育豪辦理就業保險，致
原告許育豪遭被告片面終止勞動契約後，無法依就業保險法規定向勞工保險局申請失業給付，以原告許育豪月薪35,000元即投保之月提繳金額36,300元、年逾45歲計算，依法得請求9個月失業給付即196,020元（計算式：投保之月提繳金額36,300元×60%×9月＝196,020元），故被告應給付原告許育豪此損失。
⑷勞工退休金差額：原告許育豪之月提繳工資為36,300元，每
月應提繳退休金即為2,178元（計算式：36,300元×6%），惟被告未實際提繳，故被告自原告許育豪到職起之111、112年度共有15月10日之提繳不足額33,396元〈計算式：（2,178元×10日÷30日）＋2,178元×15月＝33,396元〉、113年度有12月之提繳不足額26,136元（計算式：2,178元×12月＝26,136元）、114年度至原告許育豪遭被告終止勞動契約為止，有7月之提繳不足額15,246元（計算式：2,178元×7月＝15,246元），上開金額合計74,778元。扣除被告前為原告許育豪提繳之部分勞工退休金4,488元後，被告尚應為原告許育豪提撥勞工退休金70,290元（計算式：74,778元-4,488元＝70,290元）。
2.原告蔡麗秋部分：⑴資遣費：原告蔡麗秋係自111年11月4日至114年7月31日受僱
於被告，約定月薪28,590元，惟其遭被告非法解僱，故請求資遣費39,232元。
⑵預告工資：被告未於20日前預告終止勞動契約，違反勞動基準法預告期間規定，為此請求預告工資19,060元（計算式：
月薪28,590元÷30日×20日＝19,060元）。
⑶失業給付差額損失：被告未為原告蔡麗秋辦理就業保險，致
原告蔡麗秋遭被告片面終止勞動契約後，無法依就業保險法規定向勞工保險局申請失業給付，以原告蔡麗秋月薪28,590元即投保之月提繳金額28,800元、年逾45歲計算，依法得請求9個月失業給付即155,520元（計算式：投保之月提繳金額28,800元×60%×9月＝155,520元），故被告應給付原告蔡麗秋此損失。
⑷勞工退休金差額：原告蔡麗秋之月提繳工資為28,800元，每
月應提繳退休金即為1,728元（計算式：28,800元×6%），惟被告未實際提繳，故被告自原告蔡麗秋到職起之111、112年度共有13月27日之提繳不足額24,019元〈計算式：（1,728元×27日÷30日）＋1,728元×13月＝24,019元〉、113年度有12月之提繳不足額20,736元（計算式：1,728元×12月＝20,736元）、114年度至原告蔡麗秋遭被告終止勞動契約為止，有7月之提繳不足額12,096元（計算式：1,728元×7月＝12,096元），上開金額合計56,851元。
(二)爰聲明：
1.被告應給付原告許育豪269,472元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2.被告應提撥70,290元至原告許育豪之勞工保險局勞工退休金個人專戶。
3.被告應給付原告蔡麗秋213,812元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
4.被告應提撥56,851元至原告蔡麗秋之勞工保險局勞工退休金個人專戶。
二、被告答辯：
(一)被告並無單方違法終止兩造間勞動契約，故原告分別請求被告給付資遣費、預告工資，均乏依據：
1.原告主張被告於114年7月31日單方終止兩造勞動契約，並非事實。因被告係從事清潔服務業務之商行，依招標廠商之需求招攬清潔人員以提供清潔人力工作，再按得標案場之工作期間與清潔人員締結僱傭契約，採一年一約制，此均為雇員所知悉。是被告與原告訂定僱傭契約，約定原告負責醫療財團法人臺灣區煤礦業基金會基隆礦工醫院（下稱礦工醫院）案場之清潔工作，該案場契約業於114年7月屆期，當為原告所明知，被告並未單方資遣原告。
2.礦工醫院案場結束後，被告曾數度以電話、訊息或當面詢問原告有無意願至其他案場或臨時代班工作（其中不乏薪資或休假較原案場優渥之清潔工作，如至內湖餐飲業工作可見紅就休、至基隆佳基洗腎中心可月休4日、月薪35,000元等均是），惟均經原告以「想休息幾個月」、「無意願」等語回絕，亦徵被告並未單方終止勞動契約，且礦工醫院契約屆期後，被告尚多次提供其他工作供原告安排，惟原告仍自行選擇不再工作。
3.是以，被告並無違法資遣原告之情事，係原告自行選擇不再繼續工作，則原告所為上開請求，均乏依據。
(二)就被告未為原告投保勞工保險部分，均係應原告之要求，故原告分別請求被告給付失業給付差額損失、勞工退休金差額損害，亦均乏依據：
1.原告許育豪部分，係被告為其辦理勞工保險投保後，收到鈞院112年度司執字第9661號強制執行扣薪命令，原告許育豪乃請求被告不要再續為其投保。被告鑒於原告許育豪工作表現良好，乃與原告許育豪協議簽署「切結書」以表明被告毋庸為其投保勞保，是被告於兩造勞動契約存續期間雖有未替原告許育豪投保勞保之事實，然此係兩造協議所為，非被告拒不為原告許育豪投保。
2.原告蔡麗秋部分，係原告蔡麗秋告知被告，其有中式餐飲乙級技術士證照，另有餐廳工作，故其已另有投保單位，且提出相關證明供被告確認，復自願與被告協議簽署「切結書」，表明被告毋庸為其投保勞保，被告乃未為原告蔡麗秋投保勞保。是被告未為原告蔡麗秋投保勞保，係因原告蔡麗秋要求所致，亦非被告拒絕為原告蔡麗秋投保。
3.就上開事實，均經被告時任員工即證人莊晉瑋證述實在。
(三)並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
(一)本件原告主張原告許育豪自111年9月21日起至114年7月31日止受僱於被告，擔任清潔人員，其於契約終止前6個月之平均工資為35,000元，而依35,000元之標準，月提繳工資為36,300元；原告蔡麗秋自111年11月4日起至114年7月31日止受僱於被告，擔任清潔人員，其於契約終止前6個月之平均工資為28,590元，而依28,590元之標準，月提繳工資為28,800元；又原告於本件起訴前業已向基隆市政府社會處勞資關係科申請勞資爭議調解，然兩造調解均未成立等情，業經原告提出勞資爭議調解紀錄、薪資單、勞工退休金月提繳分級表、勞工退休金個人專戶明細資料、勞工退休金核發明細等件為證（頁35至36、39至57、61至63、121至128），並有被告提出人事資料表、違約記點考核表、原告雙證件正反面照片、被保險人投保資料明細、勞工退休金核發明細等件附卷可稽（頁145至149、153、187至191），且有勞保、就保、職保之被保險人投保資料在卷可考（見當事人個人資料卷），亦為兩造所不爭執，堪信此部分為真實。至原告主張其等遭被告非法解僱，故被告應分別給付原告許育豪資遣費50,119元及預告工資23,333元、原告蔡麗秋資遣費39,232元及預告工資19,060元；又被告未為原告辦理就業保險，致原告許育豪受有失業給付差額196,020元之損害、原告蔡麗秋受有失業給付差額155,520元之損害，故被告應予賠償，且未為原告提撥勞工退休金，故被告應為原告許育豪補提勞工退休金70,290元、為原告蔡麗秋補提勞工退休金56,851元等語，則為被告所否認，並辯稱兩造間勞動契約為定期契約，被告並無單方違法終止契約，故原告不得請求被告給付資遣費、預告工資；又被告未為原告投保勞工保險（含就業保險之投保、勞工退休金之提繳），均係應原告之要求，故原告不得請求被告賠償失業給付差額、勞工退休金差額等語，是本件之爭點為：兩造間勞動契約關係是否為定期契約？被告是否違法終止兩造間勞動契約？原告請求被告給付資遣費、預告工資，有無理由？若有理由，金額分別為何？被告答辯其未為原告辦理就業保險、提撥勞工退休金係應原告之要求等語，是否可採？原告請求被告賠償原告之失業給付損害，並為原告補提勞工退休金等語，有無理由？若有理由，金額分別為何？現判斷如下。
(二)按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。派遣事業單位與派遣勞工訂定之勞動契約，應為不定期契約。定期契約屆滿後，有下列情形之一，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之，勞動基準法第9條定有明文。本法第9條第1項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者。二、短期性工作：係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作。三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者。四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過1年者，應報請主管機關核備，勞動基準法施行細則第6條亦有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。準此，主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院48年台上字第887號民事判例參照）。
(三)查原告許育豪自111年9月21日起至114年7月31日止受僱於被告，擔任清潔人員；原告蔡麗秋自111年11月4日起至114年7月31日止受僱於被告，擔任清潔人員等情，業如前述。可知，觀諸原告工作及專業之性質、持續之期間，顯具繼續性，從而，兩造間之勞動契約關係應為「不定期」契約，實難認係臨時性、短期性、季節性、特定性工作而屬定期契約。進者，兩造間勞動契約關係前後長達之期間分別已逾2年10月、2年8月，顯不符勞動基準法施行細則第6條所規範定期契約之6個月以內、9個月以內、超過1年應報請主管機關核備等要件，益徵兩造間之勞動契約關係確非定期契約。再者，原告陳稱兩造間之勞動契約關係為「不定期」契約等語，亦即其等主張兩造間之勞動契約關係「無」附期限乙情，而被告答辯兩造間之勞動契約關係為「定期」契約等語，亦即其主張兩造間之勞動契約關係「有」附期限乙節，揆諸上開規定及說明，自應由主張「有」存在期限之被告，就期限所須具備之特別要件（例：兩造間之意思表示合致、勞動基準法施行細則第6條規定之要件等），負舉證之責任，然本院就此質諸被告，其自承僅得提出原告許育豪與被告間自112年1月7日起至112年10月31日止就亞尼克工作場所訂立之書面、離職申請書（頁177、181至184），而無法就本件提出書面（頁213至214），顯無法證明兩造間勞動契約係「有期限」存在且具備上開特別要件事實。至被告所提出之LINE對話紀錄，亦僅得證明被告於原告許育豪離職後曾找其代班、清點工具乙節，顯無涉兩造間之勞動契約關係為定期或不定期。另證人即被告前人事經理莊晉瑋雖證稱兩造間勞動契約關係為一年一約，然同時證稱具有契約書面等語，惟被告自承無法提出兩造間勞動契約之書面，則證人莊晉瑋此部分所述，即難驟信。此外，被告就此均未能舉證以實其說。由上可知，被告此部分之答辯，應不可採，從而，本件無從認兩造間之勞動契約關係為「定期」契約。
(四)按雇主依第11條（按：一、歇業或轉讓時；虧損或業務緊縮時；不可抗力暫停工作在1個月以上時；業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時；勞工對於所擔任之工作確不能勝任時）或第13條但書規定（雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者）終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之，勞動基準法第16條第1項定有明文。
(五)查兩造間之勞動契約關係既為「不定期」契約，業如前述，揆諸上開規定，被告終止兩造間之勞動契約關係，即應符合法定事由，且應依照勞動基準法規定為預告，否則被告之終止契約即非適法。而被告就法定事由乙節未舉證以實其說，遑論預告之期間，則被告終止兩造間之勞動契約關係乙節，即非適法。
(六)按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。第17條規定於本條終止契約準用之。雇主應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計，勞動基準法第14條第1項第6款、第4項、第17條定有明文。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。又平均工資謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4款定有明文。
(七)查本件被告違法終止兩造間之勞動契約乙情，業如前述，可知，其違反勞動契約、勞工法令而致有損害原告權益之事實，從而，原告自得依上開規定不經預告終止契約，並請求發給資遣費。準此，原告許育豪之月平均工資為35,000元，其自111年9月21日開始任職於被告行號至114年7月31日止，自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為2年10個月又11天，新制資遣基數為1+311/720【新制資遣基數計算公式：[年+(月+日÷30)÷12]÷2】，原告許育豪得請求被告給付之資遣費為50,118元（計算式：月平均工資×資遣費基數，元以下四捨五入，詳附表1）。又原告蔡麗秋之月平均工資為28,590元，其自111年11月4日開始任職於被告行號至114年7月31日止，自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為2年8個月又28天，新制資遣基數為1+268/720【新制資遣基數計算公式：[年+(月+日÷30)÷12]÷2】，原告蔡麗秋得請求被告給付之資遣費為39,232元（計算式：月平均工資×資遣費基數，元以下四捨五入，詳附表2）。
(八)按雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第3項定有明文。查原告許育豪自114年7月31日起算（該日不計入），往前回溯6個月之總日數為181日，核計其日平均工資為1,160.22元（計算式：前述回溯6個月之工資總額÷總日數），而原告許育豪於被告行號繼續工作1年以上3年未滿，被告應給付20日之預告工資，則原告許育豪得請求被告給付之預告工資為23,204元（計算式：日平均工資×預告日數，元以下四捨五入）。又原告蔡麗秋自114年7月31日起算（該日不計入），往前回溯6個月之總日數為181日，核計其日平均工資為947.73元（計算式：前述回溯6個月之工資總額÷總日數），而原告蔡麗秋於被告行號繼續工作1年以上3年未滿，被告應給付20日之預告工資，則原告蔡麗秋得請求被告給付之預告工資為18,955元（計算式：日平均工資×預告日數，元以下四捨五入）。
(九)按投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前1日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，就業保險法第38條第1項、勞工退休金條例第31條第1項雖定有明文，然上開規定均係指雇主違反規定致勞工受有損失、損害之情形。查被告答辯其未為原告投保勞工保險（含就業保險之投保、勞工退休金之提繳），乃因原告許育豪有債務之故、原告蔡麗秋另有其餘餐廳工作之故，而要求被告所為等語，業經被告提出原告所出具之切結書（按：原告許育豪、蔡麗秋要求被告勿投保勞工保險）、執行命令（按：法院發予被告之扣押原告許育豪薪資命令）、扣薪明細（按：原告許育豪經法院扣押薪資之金額）、萬榮行銷股份有限公司發予被告之薪津收取通知書（按：債務人為原告許育豪）、扣押薪資債權聲明異議狀（按：被告於112年間向法院陳報原告許育豪已離職）等件為證（頁151、155至163、185至186、193），且證人即被告前人事經理莊晉瑋明確證稱：被告曾為原告許育豪投保勞保，但原告許育豪有欠款，被告有收到法院函文，函文表示要扣押原告許育豪的部分薪資，原告許育豪就表示要求被告不要幫他投保勞保，而原告許育豪表現得很好，被告甚至在礦工醫院提拔他為組長，所以被告就答應他了；又被告並未為原告蔡麗秋投保勞保，因為原告蔡麗秋一開始就表示她在金山還是萬里有做廚師的工作，她要被告不要幫她投保，還提出1張有向公會繳款的證明，所以被告就沒有幫她投保勞保，且就我所知，原告蔡麗秋是幫忙那家餐廳出菜單，但她是不是負責人，我不清楚，其實，有關這件事情，礦工醫院的護士都知道，因為原告蔡麗秋常常會拿餐廳菜單給醫院的人，希望醫院能訂餐，有時候也會拿肉粽之類的餐點，請醫院的人吃；被告都有要原告兩人出具切結書，證明是他們自己要求被告不要為他們兩人投保等語（頁210至213），核與上開書證相符。可知，被告未為原告投保勞工保險，確係因原告許育豪有債務、原告蔡麗秋另有餐廳工作而要求被告所為之故，即難認係被告之債務不履行、侵權行為，亦難認原告有何損失、損害可言，從而，本件顯與上開規定所指雇主違反規定致勞工受有損害之情形，迥然有異，則原告據此主張被告未為原告辦理就業保險致其等受有失業給付差額之損失，且未為原告提撥勞工退休金致其等受有勞工退休金不足之損害，故被告應予賠償等語，於法無據，礙難准許。
(十)綜上所述，原告依勞工退休金條例第12條第1項、勞動基準法第16條第3項之規定，請求被告分別給付原告許育豪73,322元（按：資遣費與預告工資兩者合計為73,322元，詳附表1）、原告蔡麗秋58,187元（按：資遣費與預告工資兩者合計為58,187元，詳附表2），及均自起訴狀繕本送達翌日即115年3月7日（頁93）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，均無理由，應予駁回。
四、按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行；前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。依據前開規定，就本件原告勝訴部分，應依職權宣告假執行及免為假執行。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項後段、勞動事件法第15條、第44條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 17 日
勞動法庭 法 官 曹庭毓以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 20 日
書記官 黃瓊秋