臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決115年度基簡字第322號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 林淑真訴訟代理人 李境軒
謝翰儀黃照峯律師被 告 莊榮珍
高素蘭
高淑貞上列當事人間代位分割遺產等事件，本院於民國115年9月2日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告代位起訴請求分割被繼承人張玉英所留遺產；因被繼承人張玉英死亡時之住所地，以及本件主要遺產（不動產）之所在地，均位處於本院轄區，是依家事事件法第70條第
1、2款規定，本院就本件自有管轄權。
二、原告起訴主張其乃訴外人高明億之債權人，並已就訴外人高明億取得執行名義，而訴外人高明億、高世勇與被告Ａ０６、Ａ
０７、Ａ０８則係被繼承人張玉英之全體繼承人，卻未就被繼承人張玉英所留如附表一所示土地、建物、存款（下稱系爭遺產）辦理分割，導致原告遲遲不能就訴外人高明億之應繼分執行取償；迨訴外人高明億、高世勇於民國111年10月17日發現死亡，訴外人高世勇所繼承之系爭遺產，乃再轉由被告高翊庭1人繼承（按：高世勇之子女一律拋棄繼承，故系爭遺產乃再轉由孫女即被告高翊庭1人繼承），而訴外人高明億所繼承之系爭遺產，則因法定繼承人悉數拋棄繼承，經家事法院（即本院家事庭）以112年度司繼字第1041號裁定，選任楊正評律師為其遺產管理人。因楊正評律師迄仍怠於行使其請求分割遺產之權利，故依民法第242條、第1164條等規定，就被告Ａ０６、Ａ０７、Ａ０８、高翊庭4人提起本件代位分割遺產之訴（參見本院卷㈠第13至17頁、第377至379頁、第509頁、第527至529頁）。惟案經本院調查結果，被告高翊庭已於期間內拋棄繼承，「非」訴外人高世勇所繼承系爭遺產之再轉繼承人。原告遂又於115年8月28日具狀就被告高翊庭撤回起訴，表明其將另向家事法院聲請選任高世勇之遺產管理人，請求本院「待選任遺產管理人之程序完備再續為本案之審理」，並以「更正聲明」之夾帶方式，將「ＸＸＸ即高世勇之遺產管理人（暫訂）」列為被告（參見本院卷㈡第161至163頁）。惟查：
㈠原告就被告高翊庭撤回起訴之部分：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。
又訴經撤回者，視同未起訴。民事訴訟法第262條、第263條第1項前段定有明文。本件被告高翊庭自始即未到庭行言詞辯論，故原告依上開規定，具狀撤回其就被告高翊庭之起訴，客觀上已生「視同未起訴」之法律效果。
㈡原告要求本件「待其選任遺產管理人之非訟程序完備再行審理」之部分：
原告主張「訴外人高世勇於111年10月17日發現死亡，其全體繼承人悉已拋棄繼承」，因原告將另向家事法院聲請選任高世勇之遺產管理人，故具狀請求「待選任遺產管理人之程序完備再續為本案之審理」云云。然民事訴訟法第168條規定，因當事人死亡而聲明承受訴訟者，必以訴訟程序進行中之當事人死亡為限，如當事人於起訴前即已死亡，則為自始欠缺當事人能力，無上開承受訴訟規定之適用。本件訴外人高世勇於「原告擇115年1月16日具狀起訴以前」即已死亡，被告高翊庭亦係於起訴前之115年1月9日「拋棄繼承」，故本件不僅欠缺「訴訟繫屬中當事人死亡」之前提，即令「被告高翊庭拋棄繼承」亦係在原告起訴繫屬以前，是自客觀以言，上開情形首無民事訴訟法第168條之適用餘地。其次，原告疏未於起訴以前，查明「被代位人楊正評律師受選任管理系爭遺產之繼承情形」，迨本院調查得悉「訴外人高世勇即系爭遺產之共有人，其全體繼承人均已合法拋棄繼承」，原告復又藉詞「其尚有另行開啟獨立非訟程序（聲請選任遺產管理人）」之需求，要求本院「待其非訟程序完備以後再續行審理」；然而「原告自身另有需求」，本「非」民事訴訟法第181至185條所列「裁定停止訴訟程序」之事由，故原告以此為由促請本院停止訴訟程序，原乏適法根據可憑，尤以本件乃應適用簡易訴訟程序之事件，依民事訴訟法第433條之1規定，法院尚應以一次期日辯論終結作為調查審理之原則，故本院尤難於「毫無法律依據」之前提下，祇因「原告於起訴前『未盡查證義務』」，即聽憑原告於起訴後所執單方需求，准予無限期延宕本件訴訟之審理。
㈢原告以書狀改列「被告ＸＸＸ即高世勇之遺產管理人（暫訂）」之部分：
查原告具狀就被告高翊庭撤回起訴之同時，固以「更正聲明」之夾帶方式，將「ＸＸＸ即高世勇之遺產管理人（暫訂）」列為本件被告。惟承前所述，原告尚未啟動「高世勇遺產管理人之選任程序」，即令原告業已具狀，該遺產管理人之選任亦非一蹴可及，故「ＸＸＸ即高世勇之遺產管理人（暫訂）」僅止「原告虛擬」之稱呼，目前實際上「無」此一權利主體存在，遑論有何允准訴之變更或追加之餘地。故原告妄圖假「更正聲明」，將「目前尚不存在」的「ＸＸＸ即高世勇之遺產管理人（暫訂）」夾雜於本件訴訟，不僅在程序上顯然違法，尤難治癒其「起訴前『未盡查證義務』」之程序瑕疵。
三、本件被告Ａ０６經合法通知，未於言詞辯論期日到場；本院考量簡易訴訟程序宜從速終結，爰依民事訴訟法第433條之3規定，職權命原告一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告乃訴外人高明億之債權人，並已就訴外人高明億取得執行名義，而訴外人高明億與被告則係被繼承人張玉英之全體繼承人，卻未就被繼承人張玉英所留系爭遺產辦理分割，導致原告遲遲不能就訴外人高明億之應繼分執行取償；迨訴外人高明億於111年10月17日發現死亡，其法定繼承人悉數拋棄繼承，家事法院（即本院家事庭）乃以112年度司繼字第1041號裁定，選任楊正評律師為其遺產管理人，然楊正評律師仍舊怠於行使其請求分割遺產之權利，是原告乃依民法第242條、第1164條等規定，提起本件代位分割遺產之訴，並聲明：
㈠被告與被代位人楊正評律師即高明億之遺產管理人，就被繼
承人張玉英所遺如附表一所示土地、建物，應予變價分割，所得價金按附表二所示應繼分比例分配。
㈡被告與被代位人楊正評律師即高明億之遺產管理人，就被繼
承人張玉英所遺如附表一所示存款，應依附表二所示應繼分比例分割為分別共有。
二、被告答辯：㈠被告Ａ０７、Ａ０８：
被告Ａ０７、Ａ０８就系爭遺產之應繼分各1/5，至於訴外人高明億、高世勇所繼承之系爭遺產，悉與被告Ａ０７、Ａ０８2人無關（已就高明億、高世勇拋棄繼承）。
㈡被告Ａ０６經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀
為任何聲明或陳述。
三、本院判斷：㈠系爭遺產原為被繼承人張玉英所有；因張玉英於107年8月25
日死亡，系爭遺產遂由法定繼承人即被告Ａ０６（配偶）、Ａ０７（女兒）、Ａ０８（女兒）與訴外人高明億（兒子）、高世勇（兒子）共同繼承；然而訴外人高明億、高世勇繼承系爭遺產以後，又於111年10月17日發現死亡，彼等法定繼承人乃陸續於期間內向管轄法院聲明拋棄繼承。此有系爭遺產之公務用謄本暨其申登案卷（本院卷㈠第231至354頁、第77至114頁）、遺產申報資料（本院卷㈠第115至117頁）、拋棄繼承跨院系統查詢（本院卷㈡第13至139頁）在卷可稽，並據本院職權調取臺灣臺北地方法院111年度司繼字第3152號、115年度司繼字第134、1322號拋棄繼承案卷核閱屬實，且有拋棄繼承准予備查函（本院卷㈠第523、525頁）存卷為憑。按民法第1174條第2項規定，繼承人拋棄其繼承權，應於知悉其得繼承之時起三個月內以書面向法院為之，且依同法第1175條規定，繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力。故法定繼承人之繼承權如經合法拋棄，即依法喪失繼承權，至於法院就繼承人拋棄繼承之聲明「准予備查」，僅有確認之性質，非謂拋棄繼承之意思表示，經法院准予備查後始生效力（最高法院89年度台上字第1403號判決意旨參照），本件被告Ａ０６、Ａ０７、Ａ０８、訴外人高明億、高世勇固已繼承系爭遺產，惟訴外人高明億、高世勇死亡以後，其全體繼承人悉遵法律規定，於期限內以書面向管轄法院為「拋棄繼承」之意思表示，依上說明，彼等自因繼承之拋棄溯及於繼承開始時發生效力，而均已喪失高明億、高世勇繼承人之地位，並因從未取得「訴外人高明億、高世勇已繼承之系爭遺產」，而不負擔「訴外人高明億、高世勇已繼承之系爭遺產」之遺產債務，遑論有何處分「訴外人高明億、高世勇已繼承之系爭遺產」之法律權能。
㈡按遺產分割之訴，應以被繼承人之全部遺產為分割對象，不
得僅就部分遺產為分割；若被繼承人尚有其他財產（如存款、抵押債務等）未納入分割範圍，即非法之所許。本件原告固主張其乃訴外人高明億之債權人，並已就訴外人高明億取得執行名義，因家事法院（即本院家事庭）已選任楊正評律師為訴外人高明億之遺產管理人，楊正評律師卻怠於行使其請求分割遺產之權利，乃依民法第242條、第1164條等規定，就被繼承人張玉英所留之全部財產提起本件代位分割遺產之訴；惟承前㈠所述，本件被告並非「訴外人高世勇繼承系爭遺產」之再轉繼承人，就訴外人高世勇所繼承之系爭遺產，顯然欠缺實施訴訟之權能，而司法判決之遺產分割，亦不能僅擇「其中一部」先行為之，尤以代位請求分割遺產事件，性質上同屬「固有必要共同訴訟」，必須以全體共有人（即全體繼承人）一同起訴或一同被訴，當事人之適格始無欠缺，是於「訴外人高世勇之全體繼承人均拋棄繼承且未選任遺產管理人」之前提下，本件分割遺產訴訟自始即難「使全體公同共有人列名參與」，故原告起訴「當事人不適格」，事甚顯然。
㈢民事訴訟法第249條第1、2項「命補正」之法理，並非命原告
「創造」一個尚不存在的訴訟主體，而是於當事人（權利主體）「客觀上存在」僅止欠缺特定形式要件（例如未經法定代理人合法代理、未繳納裁判費、未提出委任書狀）之情形下，允許原告補正以符訴訟經濟；本件訴訟自始即「當事人不適格」，且「ＸＸＸ即高世勇之遺產管理人」客觀上並不存在，故原告既難自行追加，亦無法依民事訴訟法第56條之1規定，聲請本院以裁定追加原非當事人之人為當事人。是其起訴「當事人不適格」之瑕疵，原無法律途徑可資治癒。況選任遺產管理人之非訟程序，須經法院實質審查、徵詢親屬會議意見，甚至後續尚有公示催告等冗長程序，其「准、駁」既非原告所能掌控，亦非職司民事審判之本院所能干預，故此種「不知何時方能確定當事人」的狀態，尤已逾越民事訴訟法第249條第1、2項「酌定合理期間命補正」之立法旨趣，乃無從命補正之瑕疵至明。
㈣綜上，系爭遺產乃被告Ａ０６、Ａ０７、Ａ０８與訴外人高明億（遺產
管理人楊正評律師）、高世勇公同共有，惟訴外人高世勇之全體繼承人悉已拋棄繼承，復未經法院開啟選任遺產管理人之程序，故原告代位楊正評律師就被告提起本件分割遺產之訴，乃當事人不適格且其情形無從補正，爰駁回如主文第一項所示。
四、訴訟費用由敗訴之原告負擔。中 華 民 國 115 年 9 月 2 日
基隆簡易庭法 官 王慧惠以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 9 月 2 日
書記官 陳維仁【附表一】土地： 編 號 土 地 坐 落 面 積 權利範圍 備 考 縣 市 鄉鎮市區 段 小段 地 號 平方公尺 ①① 基隆市 安樂區 西定段 × 0000-0000 1627 公同共有10000分之128 張玉英所留遺產 ② 基隆市 安樂區 西定段 × 0000-0000 44 公同共有10000分之128 張玉英所留遺產 ③ 基隆市 安樂區 西定段 × 0000-0000 1 公同共有10000分之128 張玉英所留遺產建物： 編號 建號 基地坐落 -------------- 建物門牌 主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利 範圍 備考 樓層面積 合計 附屬建物用途及面積 ①① 00000-000 基隆市○○區○○段000000000地號 -------------- 基隆市○○區○○路000號 鋼筋混凝土造 5 層樓 1 層：72.34 合計：72.34 ✘ 公同共有1分之1 張玉英所留遺產存款： 編號 品 項 備 考 ① 中華郵政股份有限公司活期存款新臺幣7,672元 張玉英所留遺產
【附表二】張玉英全體繼承人之應繼分 編號 姓 名 應 繼 分 ① Ａ０６ 5分之1 ② Ａ０７ 5分之1 ③ Ａ０８ 5分之1 ④ 高世勇 （於訴訟繫屬前即已死亡，且其全體繼承人均於訴訟繫屬前拋棄繼承） 5分之1 ⑤ 高明億 （遺產管理人楊正評律師） 5分之1