高雄高等行政法院裁定 八十九年度停字第一二號
聲請人（被選定人）甲○○
丙○○丁○○○共同送達代收人 乙○○相 對 人 高雄市政府工務局代 表 人 戊○○右當事人間因拆遷地上物事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」固為行政訴訟法第一百十六條第三項所明定。惟停止執行，係在停止行政處分或訴願決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行（行政訴訟法第一百十六條第五項參照）。故聲請人所聲請停止執行者若非行政處分，其聲請自非法之所許。又所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力之措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為。而依法令或本於法令之處分，負有行為義務，而不為者，得由該管行政官署或命第三人代執行之，向義務人徵收費用，現行行政執行法第三條亦有明文。是於行政執行程序中，依行政處分有作為或不作為義務之人，主管機關所為執行或代執行行為（現行行政執行法第二條第一項參照），均屬行政處分之實施行為；至於就此類依行政處分有作為或不作為義務之人，主管機關所為告戒行為（現行行政執行法第二條第二項參照），則係實施行政處分前之觀念通知，屬行政法上之事實行為，並非行政處分。
二、本件聲請意旨略以：相對人為闢建旗津中洲二之二號道路，於八十九年九月二十五日發文予含附表十七戶在內之二十七戶，通知將於八十九年十月二十四日前往拆除房屋，然被拆戶均於同年九月二十九日始收受上揭通知，完全不及準備搬遷。相對人之通知未定相當期限，有違誠信原則，且有權利濫用之嫌。再者依當地都市計畫慣例，旗津路與中洲路中間之小馬路均係開闢十米寬之巷道，然系爭旗津中洲二之二號道路卻開闢為十五米寬，於無公益必要下，實有違平等原則及比例原則。又因受拆戶眾多，故如附表所示十七戶共十八人之受拆戶爰依行政訴訟法第二十九條第一項規定選定聲請人三人為如附表所示之受拆戶為本件之聲請，並依行政訴訟法第一百十六條第三項規定，請求相對人應停止於八十九年十月二十四日拆除李蔡素琴等如附表十七戶之房屋。
三、經查：本件聲請人係聲明請求相對人應停止於八十九年十月二十四日拆除李蔡素琴等如附表所示十七戶之房屋，亦即聲請人請求停止者係相對人之拆除行為，而拆除行為係一事實行為，並非行政處分，依前揭所述，並不得作為行政訴訟法第一百十六條第三項停止執行之對象，是聲請人依據行政訴訟法第一百十六條第三項規定請求相對人停止拆除房屋之行為，顯有誤會，合先敘明。其次相對人係以八十九年九月二十五日八九高市新處字第二五一六七號函通知如附表所示之人等，其所有房屋牴觸相對人新建工程處八十八年下半年及八十九年度旗津中洲二之二號道路開闢工程，請於八十九年十月二十三日以前配合拆遷，逾期未配合拆遷者，相對人訂於八十九年十月二十四日派工代為拆除；而相對人通知聲請人等為地上物之拆遷，係依據市區道路條例第十一條規定及高雄市政府八十八年七月一日高市府工新字第一九六七七號公告辦理等情，有該函影本附卷可稽。另市區道路條例第十一條係規定，市區道路用地範圍內原有障礙建築物之拆除、遷讓、補償事項，應於擬訂各該道路修築計畫時一併規劃列入。修築計畫確定公告後，通知所有權人限期拆除或遷讓，必要時並得代為執行；而高雄市政府八十八年七月一日八八高市府工新字第一九六七七號公告，係依據市區道路條例第十條、水利法第八十二條、土地法第二百十五條、第二百三十八條、都市計畫法第二十九條、平均地權條例第十條、高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作物改良物補償辦法、高雄市舊有違章建築處理辦法及高雄市牴觸公共工程拆遷地上雜項物及新違章建築救濟查估處理原則，公告「高雄市政府工務局新建工程處辦理八十八年度下半年級八十九年度預算道路工程範圍內土地徵收、撥用及地上、地下物之拆遷補償，請各業主及住戶配合準備拆遷」在案，亦有該公告影本在卷可憑。足見相對人八十九年九月二十五日八九高市新處字第二五一六七號函，係就市區道路用地範圍內已公告拆遷補償之障礙建築物，所為限期命履行拆遷作為義務，否則將定期強制執行之通知；依前述說明，本件相對人之上開函文係屬其為執行拆遷公告（書）之行政處分，而對聲請人等所為限期履行否則即逕予實施強制執行之告戒行為，屬行政處分實施前之觀念通知，為事實行為，並非行政處分。本件相對人八十九年九月二十五日八九高市新處字第二五一六七號函既非行政處分，自不生行政訴訟法第一百十六條第三項所謂原處分之執行將發生難以回復之損害問題，故聲請人以之作為聲請停止執行之事由，即非適法。綜上所述，本件聲請人之聲請核與行政訴訟法第一百十六條第三項所定得聲請停止執行之要件不符，其聲請即不應准許，應予駁回。
四、本件聲請既因與行政訴訟法第一百十六條第三項規定之停止執行要件不合，致遭駁回，詳如前述。故聲請人所為相對人八十九年九月二十五日八九高市新處字第二五一六七號函有違誠信原則及旗津中洲二之二號道路開闢，有違比例原則及平等原則之主張，即與本件聲請人所為停止執行之聲請是否適法無涉，故就聲請人此部分之陳述本院即無再予論述之必要，併予敘明。
五、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 七 日
高雄高等行政法院第 一 庭
審 判 長 法 官 陳 光 秀
法 官 林 石 猛法 官 楊 惠 欽右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 九 日
法院書記官 藍 亮 仁