高雄高等行政法院裁定 八十九年度停字第二號
聲 請 人 福德木業股份有限公司代 表 人 乙 ○代 理 人 甲○○ 律師相 對 人 高雄市政府代 表 人 謝長廷右當事人間因拆遷地上物事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：（一）聲請人乃高雄市凹子底農十六區段徵收案，龍華段四小段二○六地號等被徵收土地（下稱系爭土地）及土地改良物之原所有權人。於民國八十九年六月八日，收受相對人八十九年六月五日高市府地發字第一八三八七號函，略以聲請人在系爭土地上之廠房建築物因牴觸開發工程施工，限於八十九年六月二十三日前自行拆除完畢，逾期自八十九年六月二十八日將依法強制執行。並於說明欄單方下令宣示有關被徵收土地之地上物補償費，業經聲請人分別於八十七年十月六日、八十八年十二月二十八日及八十九年五月二十六日等三次領取在案，而完成補償法定程序；並以聲請人所有之室內外全部物品妨礙開發工程施工為由，限令聲請人於拆除日前搬遷，否則視同廢棄物處理，強制執行如有毀損，則要聲請人自行負責。（二）相對人上開八十九年六月五日高市府地發字第一八三八七號函之性質應屬行政處分：按依司法院大法官會議釋字第四二三號解釋：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。‧‧‧」。本件相對人上開來函行使公權力，就特定之高雄市凹子底農十六區段徵收案，單方下令宣示本件區段徵收「完成補償法定程序」，並下令命聲請人於八十九年六月二十三日前自行拆除完畢，否則自八十九年六月二十八日起將依法強制執行，視同廢棄物處理。其來函性質應屬行政處分。按依行政法院六十八年判字第三五九號判決所示意旨﹕「拓寬道路工程，通知限期自行拆除騎樓房屋，否則派工代拆，此項通知，既有不負義務即代執行字句，自為行政處分。」。本件相對人所為上開函文單方下令宣示本件區段徵收「完成補償法定程序」，並下令命聲請人於八十九年六月二十三日前自行拆除完畢，否則自八十九年六月二十八日起將依法強制執行，視同廢棄物處理。依上述行政法院判決所示意旨，自屬行政處分。（三）聲請人對上開行政處分難以心服。乃依法於八十九年六月二十六日具狀向內政部提起訴願，請求撤銷該處分，併緊急聲請停止執行在案。（四）內政部雖以八十九年七月四日台八九內訴字第八九○五九一九號函，促請柑對人檢卷答辯，然就聲請停止執行部分僅說明﹕「訴願人請求暫緩執行一節，請 貴府本於職權斟酌處理。」，可見訴願機關對聲請人有關停止執行之聲請，未為准許。聲請人實有依訴願法第九十三條第三項及行政訴訟法第一百十六條第三項之規定，向 鈞院聲請裁定停止原處分之執行之必要。（五）本件原行政處分之合法性顯有疑義：本件原行政處分明顯違反「高雄市區徵收及市地重劃拆遷建築改良物工廠生產設備農業生產固定設備補償救濟自治條例」（以下簡稱補償救濟自治條例）第六條之規定；「區段徵收或市地重劃查估補償清冊公告之內容應包括拆遷地區範圍及預定拆除時間。前項拆除時間應於拆除日三個月前通知所有權人及現使用人。」相對人自稱其有關八十九年五月二十六日第三次補償費之發放係依據上述條例辦理，然其查估補償清冊之內容，則根本沒有包括拆遷地區範圍及預定拆除時間，已經明顯違反上開條例第一項之規定。尤有甚者，依上開條例第二項之規定，拆除時間『應』於拆除日三個月前通知所有權人及現使用人。然而本件行政處分於八十九年六月五日發函，於同年六月八日送達聲請人，竟強求聲請人於同年月二十三日前拆遷完畢，並下令於同年月二十八日起將強制拆除並視同廢棄物處理云云，完全無視於補償救濟自治條例第六條之規定。其合法性顯有疑義。另相對人未經預告即片面宣示完成補償法定程序，且未先由地政機關依土地法第二百三十四條之規定，先定相當期限令聲請人遷移，竟率然逕為強制執行之告戒並下令強制執行之時間及其方法，顯然欠缺正當程序而屬違法。再者，原行政處分所定期限過短，亦顯屬濫用權力，而屬違法。蓋按，聲請人依法應受之補償，實尚未經發給完竣，聲請人依土地法第二百三十五條之規定，有繼續使用本件土地及土地改良物之權利，相對人下令要求聲請人拆遷，並無法律依據。退一步言，即使認定補償費已經於八十九年五月二十六日發給完竣，則依土地法第二百三十四條之規定亦應先由直轄市地政機關規定相當期限令土地權利人遷移。本件相對人以一份函，未經預告即單方宣示本件補償已於八十九年五月二十六日發給補償費後，完成補償法定程序云云。然按自八十九年五月二十六日迄今，地政機關從未依土地法第二百三十四條之規定限期令聲請人遷移。原處分機關竟略去該法定之程序，直接以一份公函單方宣示補償完竣，同時又限令聲請人遷移，並且同時又下令為強制執行之告戒及時間與執行方法，顯然欠缺正當程序。（六）聲請人乃本件農十六區段徵收案全部地主當中，唯一合法經營並按月納稅之營利事業單位。長期以來在本區段土地上繼續營業之時間已長達三十五年以上。因拆遷所遭遇到的困難，非一般個人地主可以比擬；亦非其他未在本區段土地上營業之地主所可以比擬。蓋按聲請人被徵收之土地面積高達四一、三一九平方公尺，目前土地上有辦公室面積及倉儲建物面積二四、○○○平方公尺。倉儲內現有二十餘家承租公司之貨物存放，倉儲租約尚未期滿，如貿然拆遷，將嚴重影響承租人權益，進而必然衍生法律責任。另被徵收土地上現有儲木場面積約三三、○○○平方公尺，儲木場上現存放原木約一五、○○○立方公尺。依聲請人與國外原木出口廠商之契約，聲請人每月應進口原木約六、○○○立方公尺，每批市價超過新台幣柒仟萬元。如依相對人所定限期拆遷，則聲請人於短期內根本無法找到適當處所存放現有及陸續即將進口之原木。如果聲請人因無處存放原木而對國外廠商表示片面解約，則必然發生違約責任，將遭致國外廠商鉅額賠償之請求。相對人對聲請人之處境及困難，以及被徵收土地現場之實際狀況，均未為任何具體合理之考量。即行函令強制執行。如此施政，顯屬濫用權力，絕非廉能愛民之政府所當為！（七）相對人下令限期拆遷，無非認本件已完成法定補償程序，而聲請人所有之地上物，妨礙了所謂開發工程之施工。然按，本件區段徵收於八十六年二月二十日公告期滿，至相對人所稱地上物補償已於八十七年十月六日、八十八年十二月二十八日、八十九年五月二十六日三次領取為止，因相對人之過失，導致補償期間拖延超過三年又三個月，已嚴重違反土地法第二百三十三條所定補償費應於公告期滿後十五日內發給完竣之規定及其基本的立法精神。在這漫長的三年叉三個月當中，聲請人不僅未能即時獲得依法所應有之補償，對土地及地上物則自八十五年八月二十九日起即被禁止為任何新建、增建、改建、重建、取土或變更地形，可以說是進退無路，幾乎陷於絕境。相對人違法在先，未能於法定期限對聲請人為補償，又從未預告聲請人何時將補償完竣，完全沒預見可能性！聲請人實無義務也不可能在補償完竣前自行拆遷或隨時預做拆遷之準備。（八）相對人下令執行方法是要將聲請人之所有物「視同廢棄物處理」，就執行方法而言，亦顯屬違法。蓋按，即使是依土地法第二百三十四條之規定以及行政執行法之相關規定為強制執行，亦應以「代執行」方式為之。也就是充其量於執行時亦應依法以代為遷移完竣之方式為之。然相對人竟然下令要將聲請人所有之廠房建物拆除並將全部物品「視同廢棄物處理」，其所下令之執行方法亦顯然違背法令！（九）本件聲請人已經提起之訴願，以及將來於必要時所要提起的行政訴訟，於法律上均有相當之依據，而非顯無理由；本件原處分顯然欠缺正當程序，其合法性顯有疑義。如自八十九年六月二十八日起，將聲請人於被徵收土地現場之地上建物及倉儲予以拆除，並將現場倉儲內二十多名承租人所有之物品以及聲請人所有之原木等全部物品視同廢棄物處理，則必然嚴重侵犯聲請人以及倉儲承租人之合法權益，造成難以回復之損害，進而引發包括二十多位倉儲承租人與聲請人間之訴訟、國外原木出口廠商與聲請人間之訴訟，以及國家賠償訴訟。本件原行政處分所定聲請人應自行拆除之期限已過，強制執行迫在眼前。爰依訴願法第九十三條第三項以及行政訴訟法第一百十六條第三項之規定，緊急聲請 鈞院裁定停止原處分之執行，以昭法治並解聲聲請人倒懸之苦云云。
二、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」固為行政訴訟法第一百一十六條第三項所明定。又原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，當事人依訴願法第九十三條第三項規定，固亦得於起訴前向行政法院聲請停止原處分之執行。惟聲請停止執行，既係在停止行政處分或訴願決定之效力，或執行程序之續行，則須以行政處分之存在為前提，乃屬必然。次按，依法令或本於法令之處分，負有行為義務，而不為者，得由該管行政官署或命第三人代執行之，向義務人徵收費用。現行行政執行法第三條定有明文。第按，依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之，新修正之行政執行法第二十七條亦有規定（尚未施行），可為參照。足見此類依行政處分有作為或不作為義務之人，主管機關所為告戒行為，係實施行政處分前之觀念通知，屬行政法上之事實行為，並非行政處分。既非行政處分，自無提起撤銷訴訟並聲請停止執行餘地。
三、本件聲請人係就相對人前開八十九年六月五日高市府地發字第一八三八七號函為除去系爭徵收土地上之改良物所為限期命聲請人履行拆遷作為義務，否則將定期強制執行之公函為本件停止執行之聲請，此由上開聲請意旨足明。依上說明，相對人之上開函文應屬相對人為執行本件徵收行政處分除去徵收土地上之改良物或農作物，所為限期履行，否則即逕予實施強制執行之告戒行為，並非行政處分，不生原行政處分之合法性顯有疑義，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害問題，即不屬訴願法第九十三條第三項得依聲請停止執行之行政處分，亦非行政訴訟法第一百十六條第三項前段所定得聲請裁定停止執行之原處分或決定。聲請人執以聲請停止執行，即非適法。綜上，本件聲請人之聲請核與行政訴訟法第一百十六條第三項前段規定停止執行之要件不合，為無理由，應予駁回。至該項告戒措施縱如聲請人所稱與上述補償救濟自治條例第六條規定不符，僅屬執行程序不當，如何救濟問題﹔另，本件徵收補償程序已否完成，是否有失效情事，乃屬當事人對該徵收補償行政處分之爭執，與本件聲請尚屬無涉；又聲請人所舉前行政法院六十八年判字第三五九號裁判，係於八十九年七月一日前行政訴訟僅有撤銷之訴時期，為讓人民多有救濟機會所持見解，並非判例，本件尚不受其拘束；況目前行政訴訟之新制已有其他訴訟類型可供行政事實行為以為救濟，本件自應就訴願法第三條第一項之立法意旨，予以認定，併此敘明。
四、依行政訴訟法第九十八條第三項前段，裁定如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 廿四 日
高雄高等行政法院第二庭
審 判 長 法 官 高秀真
法 官 呂佳徵法 官 江幸垠右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日之不變期間內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 廿四 日
書記官 張哲瑋