高雄高等行政法院裁定 八十九年度停字第二三號
聲請人即原告 甲○代 理 人 丙○○相對人即被告 臺南縣政府代 表 人 乙○○右當事人間因拆遷地上物事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：台南縣下營鄉都市計畫案欠缺民國（下同）六十一年九月十一日所公告、發布、實施之都市計畫說明書，違反都市計畫法第十五條、第十九條、第二十一條規定，其合法性有疑義；且都市計畫法第十五條第一項明文規定，市鎮計畫應先擬定主要計畫書，本件都市計畫案母法欠缺都市計畫說明書，是全案都市計畫案含第二次通盤檢討案法律關係不成立甚為明確、確定，故相對人八十九年十二月二十一日（八九）府地徵字第二０五一四八號函行政處分自然也是法律關係不成立；而聲請人業已提起行政訴訟，請求確認台南縣下營都市計畫法律關係不成立，然相對人上述行政處分之執行，將對聲請人發生難以回復之損害，為此依據行政訴訟法第一百十六條第二項、第三項規定，請求相對人八十九年十二月二十一日（八九）府地徵字第二０五一四八號函行政處分暫時停止執行云云。
二、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」固分別為行政訴訟法第一百十六條第二項、第三項所明定。惟停止執行，係在停止行政處分或訴願決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行（行政訴訟法第一百十六條第五項參照）。故聲請人所聲請停止執行者若非行政處分，其聲請自非法之所許。又所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力之措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為。而依法令或本於法令之處分，負有行為義務，而不為者，得由該管行政官署或命第三人代執行之，向義務人徵收費用，現行行政執行法第三條亦有明文。是於行政執行程序中，依行政處分有作為或不作為義務之人，主管機關所為執行或代執行行為（現行行政執行法第二條第一項參照），均屬行政處分之實施行為；至於就此類依行政處分有作為或不作為義務之人，主管機關所為告戒行為（現行行政執行法第二條第二項參照），則係實施行政處分前之觀念通知，屬行政法上之事實行為，並非行政處分。
三、經查：本件聲請人係依行政訴訟法第一百十六條第二項、第三項規定，請求就相對人八十九年十二月二十一日（八九）府地徵字第二０五一四八號函停止執行，而此函之主要內容為下營鄉公所辦理三等三號道路工程，因聲請人坐○○○鄉○○段○○○號等土地及其土地改良物補償已完成徵收程序，仍未依限拆除地上物，故請聲請人於八十九年十二月二十七日前自行拆除；並說明將擇定於八十九年十二月二十八日上午十點會同警察等進行強制拆除等情，有聲請人提出之上述相對人八十九年十二月二十一日（八九）府地徵字第二０五一四八號函附卷可稽。故相對人上述函文顯係就已徵收之道路土地，為除去其上地上物，所為限期命履行拆遷作為義務之通知；是依前述說明，相對人之上述函文應屬相對人為執行本件徵收行政處分除去徵收土地上之地上物，所為限期履行之告戒行為，要非行政處分。本件聲請人聲請停止執行之相對人八十九年十二月二十一日（八九）府地徵字第二０五一四八號函既非行政處分，自與行政訴訟法第一百十六條第二項及第三項規定係就行政處分聲請停止執行之要件不合，故聲請人對之聲請停止執行，於法尚有未合，應予駁回。
四、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十七 日
高 雄 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 陳 光 秀
法 官 林 石 猛法 官 楊 惠 欽右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十七 日
法院書記官 藍 亮 仁