高雄高等行政法院裁定 八十九年度停字第四號
聲請人 甲○○相對人 台南縣下營鄉公所代表人 乙○○右當事人間因拆遷地上物事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：台南縣下營鄉都市計畫案欠缺民國（下同）六十一年九月十一日所公告、發布、實施之都市計畫說明書，違反都市計畫法第十五條、第十九條、第二十一條規定，其合法性有疑義；且都市計畫法第十五條第一項明文規定，市鎮計畫應先擬定主要計畫書，本件都市計畫案母法欠缺都市計畫說明書，是全案都市計畫案即喪失法律效力甚明，故相對人之行政處分亦已失去法律效力。而系爭相對人八十九年七月十四日（八九）所建字第七０五六號函行政處分，相對人為執行機關，台南縣政府為決策機關，故相對人之行政處分是為一體。又都市計畫法係屬全國性之法律，且本件都市計畫案第一、二次通盤檢討案，均有變更書、圖，然本件原始都市計畫案有核准日期、文號，卻無合法都市計畫說明書，其核准內容自已失去公信力，並已失去法源依據，更失去法律效力，為此依據行政訴訟法第一百十六條第二項、第三項規定，請求相對人八十九年七月十四日
（八九）所建字第七０五六號函行政處分暫時停止執行云云。
二、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」固分別為行政訴訟法第一百十六條第二項、第三項所明定。惟停止執行，係在停止行政處分或訴願決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行（行政訴訟法第一百十六條第五項參照），故聲請人聲請停止執行須有行政處分為要件，是而聲請人若非行政處分之受處分人或訴願人，則其為停止執行之聲請，當事人適格自有欠缺。又所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力之措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為。而依法令或本於法令之處分，負有行為義務，而不為者，得由該管行政官署或命第三人代執行之，向義務人徵收費用，現行行政執行法第三條亦有明文。是於行政執行程序中，依行政處分有作為或不作為義務之人，主管機關所為執行或代執行行為（現行行政執行法第二條第一項參照），均屬行政處分之實施行為；至於就此類依行政處分有作為或不作為義務之人，主管機關所為告戒行為（現行行政執行法第二條第二項參照），則係實施行政處分前之觀念通知，屬行政法上之事實行為，並非行政處分。
三、經查：（一）本件聲請人係依行政訴訟法第一百十六條第二項、第三項規定，請求就相對人八十九年七月十四日（八九）所建字第七０五六號函停止執行，而此函之受文者係施顏甘，函之主要內容則為相對人為開闢下營都市計畫三等三號十公尺計畫道路，因此計畫道路土地已經徵收在案，故請受文者施顏甘於八十九年七月二十八日以前配合自行拆除地上物，有聲請人提出之上述相對人八十九年七月十四日（八九）所建字第七０五六號函附卷可稽。系爭相對人八十九年七月十四日（八九）所建字第七０五六號函之受文者既為訴外人施顏甘，而非本件之聲請人，是聲請人聲請就該函停止執行，依前開所述其當事人適格自有欠缺。（二）且依上揭所述，相對人系爭函文係就已徵收之計畫道路土地，為除去其上地上物，所為限期命履行拆遷作為義務之通知；是依前述說明，相對人之系爭函文應屬相對人為執行本件徵收行政處分除去徵收土地上之地上物，所為限期履行之告戒行為，要非行政處分。本件聲請人聲請停止執行之相對人八十九年七月十四日
（八九）所建字第七０五六號函既非行政處分，自不生行政訴訟法第一百十六條第二項及第三項所謂原處分之執行將發生難以回復之損害問題，故聲請人對之聲請停止執行，自非適法。（三）綜上所述，聲請人既非其聲請停止執行之相對人八十九年七月十四日（八九）所建字第七０五六號函之受文者，且該函性質上亦非行政處分，而與行政訴訟法第一百十六條第二項、第三項所定得聲請停止執行之要件不符，故聲請人本件聲請於法尚有未合，應予駁回。
四、本件聲請既因聲請之當事人適格有欠缺，且與行政訴訟法第一百十六條第二項及第三項規定之停止執行要件不合，致遭駁回，詳如前述。故聲請人所主張台南縣下營鄉都市計畫案是否有失效情事，要與本件聲請人所為停止執行之聲請是否適法無涉，併予敘明。
五、依行政訴訟法第九十八條第三項前段，裁定如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十八 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長 法 官 陳 光 秀
法 官 林 石 猛法 官 楊 惠 欽右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日之不變期間內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十九 日
書記官 藍 亮 仁