高雄高等行政法院裁定 八十九年度訴字第一二二六號
原 告 甲○○被 告 高雄市政府財政局代 表 人 乙○○（局長）住同右訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因巷道爭議事件，原告不服高雄市政府中華民國八十九年十二月七日高市府訴二字第四四九一二號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟用由原告負擔。
理 由
甲、關於請求讓售巷道部分：
一、按原告起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。又人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法侵害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第五條第二項亦定有明文。是提起本件課以義務訴訟，依前述規定須以經過訴願程序為前提，倘未經合法訴願程序，遽行提課以義務訴訟，其訴訟要件即有欠缺，行政法院應以裁定駁回之。再按訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於三十日內提起之，為修正前訴願法第九條第一項所明定。若逾越三十日之不變期間而提起訴願，自為法所不許，最高行政法院（前行政法院）著有六十二年判字第五八三號判例可資參照。
二、本件原告為坐落高雄市○鎮區○○段六二五之一號（前鎮區新草衙專案地區市有地）占用人，上開土地經被告於八十六年二月囑託前鎮地政事務所辦理分割測量，將巷道部分與原地分割並辦竣土地登記為同段六二五之六二地號。被告對於新草衙專案地區市有地係採就地讓售但現有巷道除外之方式處理。對於原告陳情及申請之事件，被告依序於八十五年十二月十三日以八五高市財政四字第一九三四○號函覆，復於八十六年六月三日以高市府財四字第三八六九四號函回覆。經查被告八十五年十二月十三日八五高市財政四字第一九三四○號函示主旨係謂：「關於台端陳情本市前鎮區草衙地區違建案應採規劃讓售方式處理，以避免畸零地產生一案，復請查照。」，內容則關於說明該地區讓售事件處理經過，有前揭公函一件影本附於訴願卷可憑。該函係為事實之陳述，僅係說明性質，核非行政處分。且原告係就否准巷道讓售部分而爭訟，是本件爭訟標的自非指此公函。另原告又於八十六年四月十日出具申請書，請求申購上開地號土地面積二○平方公尺，經被告於八十六年六月三日以高市財四字第三八六九四號函覆，該函主旨係謂：「台端申購占用本市前鎮區六二五之一、六三九之一四地號二筆面積十二、二四平方公尺新草衙專案市有土地乙案，同意讓售並請依說明辦理。說明一、復台端八十六年四月十日申請書。二、本案土地六二五之一、六三九之一四地號原申購面為二○、二七平方公尺，因既成巷道分割後面積應更正十二、二十四平方公尺．．．」此併有此公函附卷足佐。被告八十六年六月三日高市財四字第三八六九四號函示內容，係就原告請求讓售土地事項而予准駁，則本件原告爭訟標的，即為此一公函所為之行政處分，堪予認定。查該函主旨雖為准許讓售，然核准讓售之標的物僅為分割後六二五之一地號土地面積十二平方公尺，已排除系爭巷道八平方公尺部分，此觀原處分公文對此記載「原申購面積為二○平方公尺，因既成巷道分割後面積應更正為十二平方公尺．．」即明，是被告業已以前揭公函否准讓售巷道部分之土地，同堪認定。
三、次查，被告八十六年六月三日高市財四字第三八六九四號函係附地價款收入繳款書一併寄送，此證諸該函附件欄附記事項足明；而依原告起訴狀事實及理由欄（十）記載：「．．我當初在八十六年六月十日收到繳款書扣我八平方公尺，我問代書也不知道什麼原因．．」等語，據原告所述上開行政處分書及所附繳款書送達日期，應為八十六年六月十日，已甚明確。
四、茲原告起訴聲明，求為判決：被告應將坐落高雄市○鎮區○○段六二五之六二地號（巷道部分）土地讓售予原告，乃為請求被告為一定行為之課以義務訴訟，揆諸首揭規定，自應先經過訴願程序，不服訴願之決定始得提起，且應恪遵訴願之不變期間，始為適法，亦即原告應自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，三十日內提起訴願。然查，原告係於八十九年六月十九日始具狀提起訴願，有高雄市政府訴願審議委員會收文章蓋於訴願書足證。原告顯於收受行政處分書三年後始行提起訴願，徵諸首揭規定，業已逾越法定不變期間，原告所提訴願即非適法。本件既未經合法訴願程序，原告遽行提起本件行政訴訟，其起訴要件即有欠缺，應予駁回。
乙、關於請求損害賠償部分：
一、原告聲明併請求：被告應賠償原告精神損失新臺幣（下同）一百五十萬元及房屋被拆除之損失五十萬元。查該聲明乃係主張被告違法拆除其建物，應負物及精神損害賠償責任，乃主張公務員執行職務行使公權力時，不法侵害其權利而應負損害賠償之責，核屬國家損害賠償事件。其性質上雖屬公法上之損害賠償事件，然依據國家賠償法第十二條規定：「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」，準此，國家賠償法在現行法採雙軌制下，除於提起合法行政訴訟時得附帶請求損害賠償外（行政訴訟法第七條參照），並不得單獨向行政法院提起國家賠償，應依該法第十一條第一項前段之規定，向普通法院提起損害賠償之訴，依循民事訴訟途徑尋求解決，始為正途。
二、本件原告所提課以義務之訴為不合法，應予駁回，已如前述。則原告併訴請國家損害賠償部分，自無所附麗，尚不得獨就該事件，進行實體審究。從而，原告此部分請求，亦難認適法，應併予駁回。
丙、按裁定得不經言詞辯論為之。行政訴訟法第一百八十八條第三項規定參照，本件係經言詞辯論而為裁定，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴不合法，爰依行政訴訟法第一百零七條第一項第一款、第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十四 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林 茂 權法 官 戴 見 草法 官 蘇 秋 津右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敍明理由，經本院向最高行政法院提出抗告 (須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十四 日
法院書記官 朱 景 臨