高雄高等行政法院判決 八十九年度訴字第一三三號
原 告 甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 雲林縣北港地政事務所代 表 人 乙○○主任訴訟代理人 趙敏妗
丁○○右當事人間因永佃權登記事件，原告不服雲林縣政府中華民國八十九年六月十三日八九府行法字第八九一○○○○二八五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告主張自民國六十年起即以行使永佃權之意思占用訴外人許歪記（已死亡）所有之雲林縣○○鄉○○○段溪崙小段第二三七、二三八、二三九地號等三筆土地，時間長達二十年以上，業依時效取得永佃權為由，於八十八年八月三十日向被告申請辦理永佃權之登記。被告審查後，以永佃權是否得依法效取得，發生疑義，乃報請雲林縣政府轉請內政部核示，嗣經內政部函示永佃權不能依民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條規定時效取得其權利等語，被告乃以八十九年一月二十八日港駁字第二四號通知書駁回原告登記之申請。原告不服，經向雲林縣政府提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
如主文所示。
三、兩造之爭點：永佃權之成立，是否須以支付佃租為成立要件﹖及永佃權得否因時效而取得﹖為本件兩造爭執之所在。
甲、原告主張之理由：⒈被告於答辯狀中引用內政部函及法務部函，略以姚瑞光、謝在全對「永佃權得
否以時效取得」採否定說見解，乃據以駁回原告請求永佃權之登記，惟查：⑴姚瑞光老師於「民法物權論」中所指為「原土地承租人如與土地所有人原有
土地租約存在，不因承租人單方表示此後以永佃權人資格而使用土地之意思而當然終止，則該承租人何能以『承租人及永佃權人』雙重資格而使用同一土地」而採否定說見解；但本件原告與土地所有權人許歪記間並無任何土地租賃關係，原告二十年間均以「行使永佃權」之意思佔有使用系爭土地，是以不會發生「以承租人及永佃權人雙重資格而使用同一土地」之情形。⑵再者，謝在全老師於所著「民法物權論」所指承租人向出租人以意思表示欲
以永佃權人資格使用土地，經出租人同意後，固可聲請為永佃權人，此乃因當事人之同意而設定（即雙方成立永佃權之物權契約），非基於時效取得。
但本件原告與土地所有人根本無合意成立永佃權之物權契約（因許歪記根本未有承諾之意思表示），原告僅是對系爭土地以「行使永佃權」之意思予以佔有、管領之，此情形亦與謝老師所言事實不符。
⑶雖姚、謝二師對時效取得永佃權結論採否定說，惟亦有學者對時效取得永佃
權採肯定說見解者，如史尚寬先生著「物權法論」；陳榮傳先生所著論文集。按民法第八百四十二條雖規定：「稱永佃權者，謂支付佃租永久在他人土地上為耕作或牧畜之權」，然永佃權係用益物權之一種，參酌民法體系，關於「地上權」、「地役權」亦係「用益物權」，均不以支付地租為成立要件，而地租僅為成立上述物權後之法律效果及對價。再參民法第八百四十六條，；永佃權人，積欠地租達二年之總額者，土地所有人得撤佃，如此可知民法第八百四十二條永佃權之「支付佃租」，應為永佃權人使用土地之對價及法律效果而非法律構成要件，永佃權人未支付佃租，土地所有人僅得依民法第八百四十六條予以撤佃。是故，時效取得永佃權，應不以支付佃租為成立要件，支付佃租僅為法律效果，本件應採肯定說為宜。
⒉縱退萬步言之，行政法院七十七年度判字第四八二號判決要旨略以「永佃權之
成立應以支付佃租為要件，如占有人未支付佃租，則與永佃權成立要件不符，自不得主張因時效取得永佃權。」，惟按原告自占有系爭土地之時起，即以「行使永佃權」之意思管領、使用系爭土地達二十年以上，此占有、管領土地之事實並有丙○○等鄰居可證。再原告依土地登記簿所載土地所有權人住所，於占有系爭土地二十年間，多次親赴「雲林縣四湖鄉崙北村一鄰」尋訪許歪記，惟均因住所不詳無法親交佃租，原告無奈，只得委託陳益軒律師去函雲林縣四湖鄉戶政事務所查詢許歪記連絡住所，惟遭該所拒絕，且催告許歪記領取佃租之函件亦遭退件，原告僅得於報紙催告許歪記及其繼承人至銘法法律事務所領取佃租。是故，原告依據被告於土地登記簿上所載許歪記之住所，通知其領取佃租之意思表示，已置於相對人可隨時了解之狀態，且原告再將佃租提存於律師處，公告許歪記及其繼承人至事務所領取佃租，原告支付佃租之意思表示，應視同送達土地所有人許歪記。是故，前開行政法院七十七年度判字第四八二號裁判所謂「占有人未支付佃租」之情形，與本件情形不同，被告疏而未察原告已支付佃租之事實，顯然可見。至於許歪記先生是否受領或有受領遲延，則係另一問題。
⒊被告於庭訊時指原告於八十八年七月二十二日向被告提出申請登記永佃權後，
方為催告許歪記領取佃租之行為，惟查原告自占有系爭土地後即不斷試圖將佃租交付許歪記，為使意思表示完整並有證據可查，方於八十八年八月三十日呈附書面證據，非謂原告遲至八十八年八月二十七日才向許歪記為意思表示之催告。再原告既已於被告所訂補正期間補正完畢，所有程序瑕疵即為治癒。
⒋按原告自六十年起，即以主觀上行使永佃權之意思占有管理系爭二三七、二三
八、二三九地號土地達二十年以上，並提出主觀證明書為證，被告與土地所有人許歪記如有疑義，應由彼等提出原告未有以主觀上行使永佃權之反證證明之。再原告亦提出「土地四鄰」證明書證明原告客觀上耕作之事實，被告均未加以調查即予以駁回，處理有失公正。
⒌又法律上所謂「援用」者，須於法律條文無明文規定，且性質相同者，始得比
附援用。而地上權與永佃權之法律性質非全然相同，是故「時效取得永佃權」是否能全部援用「時效取得地上權登記審查要點」全部規定，仍應視是否與永佃權之性質相符而定：
⑴被告援用「時效取得地上權登記審查要點」第六點規定，以作為須以戶籍登記為時效取得永佃權之要件，惟查：
①永佃權，係支付佃租，永久在他人土地上為耕作或畜牧之權，按耕地上根
本不可能為戶籍之登記，此與地上權因係在他人土地上之有建築物或工作物，「可能」有戶籍登記之情形完全不同，是故該要點第六點以「戶籍登記」為取得時效之證明，根本無法援用於「時效取得永佃權登記」制度上。
②縱退萬步言之，「時效取得永佃權登記」得援用該要點第六點規定，第六
點明定「如戶籍有他遷記載時，占有人應另提占有土地四鄰之證明或公證書」，查原告自出生即設籍雲林，此有戶籍謄本可稽，自成年後即一直耕作系爭土地，從未拋棄以行使永佃權之意思而占有之事實，而系爭土地亦從未遭他人侵奪或取回，故原告自無民法第七百七十一條所謂「自行終止占有」或「不以永佃權人意思占有」之情形發生。民法第九百六十四條規定：占有，其管領力僅一時不能實行者，占有不因此消滅。原告雖於八十五年間曾因便利小孩就學而將戶籍遷往台北縣土城市，惟一個月即遷回雲林，且原告未拋棄占有，事實上仍居住雲林，核亦無被告指陳所謂時效中斷問題。
③再者，原告亦依該要點第六、七點規定檢附四鄰證明書及印鑑證明書附卷
，惟被告根本未加審酌，僅一直在「戶籍登記」上作文章，完全忽視戶籍登記係占有事實輔助證明之情形，其故意刁難人民依法聲請登記之心態清楚可見。
⑵該要點第八點規定業經司法院大法官會議釋字第三五○號解釋違憲，應不再援用，茲不再贅。
⑶按有關人民之權利義務應以法律定之，中央法規標準法訂有明文，而法律授
權行政機關訂定法規命令，其目的、內容、範圍須符合「明確性原則」始可，且不得增加母法所無之限制，大法官釋字第三一三、三九○、三九四、三
九七、四○二、四四三等號解釋均有明文。依台灣省地政處製發「土地審查手冊」規定聲請「雙方合意成立永佃權契約登記」無須提出是否支付佃租或有否收受之證明文件，為何被告擅自決定「時效取得永佃權登記」須原告提出支付佃租之證明？此論點顯然對人民之權利為不必要之限制，且逾越土地法及土地登記規則之範圍。
⑷按民法「時效取得」制度之立法精神，乃在保護事實上占有人權益，維護交
易完全，並對「權利睡著之人」不予保護。按原告已在系爭土地耕作數十年，主觀上以行使永佃權之意思占有管領系爭土地亦達二十年以上，按土地所有人是否絕嗣，或其是否已知系爭土地為原告占有管領（亦有可能未絕嗣，知悉原告公示招領佃租，但因某種原因不願出面具領），如此種種皆屬「私權紛爭」，被告應本行政中立原則，援引土地登記規則第一百十四條規定通知土地所有人，如無法通知即行公告，如土地所有人未依限異議，被告應依該法第五十九條規定，准予登記發給原告權利書狀。則被告失職在先（據被告自陳許歪記已死五十年以上），未依法辦理代管並收歸國有程序，俟原告完成占有取得永佃權時效規定請求登記後，才來個「行政協助」，馬上可以查到許歪記「絕嗣」？還提出許歪記不可能接悉「招領佃租之意思表示」論點﹖按有否知悉「支付佃租」或其他「私權紛爭」，被告自應依土地法登記規則第一一四條、五十九條，及「時效取得地上權登記審查要點」第十四、
十五、十六點規定，依法通知相對人是否異議，不要代替土地所有人提出答辯，否則被告身兼球員裁判，如何讓民眾信服？⒍原告依土地法第四十三條規定，信賴被告機關依職務制作「土地登記簿謄本」
上記載之所有人資料，希望完成支付佃租之全部程序，無奈無任何機關願意給予「行政協助」，只好以登報、提存律師以為送達。原告既依規定已為「支付佃租」之行為，至於許歪記有否受領，均不影響原告已「支付佃租」及「完成永佃權占有時效」之事實。按許歪記是否絕嗣、生死不明，關原告何事？再依「時效取得地上權登記審查要點」第十五點及土地登記規則第一一四條規定，土地所有人處所不明者，被告應主動以公示送達方式通知，如被告代替許歪記主張未受有通知送達或其已絕嗣不可能有繼承人，請被告負舉證責任，否則不能否定土地法第四十三條之登記絕對效力。
⒎綜上所述，被告援用「時效取得地上權登記審查要點」以為「時效取得永佃權
」之根據，自應依法律性質是否相同而予以援用，不能全盤取用。再被告應秉持行政中立原則，依法通知或公告許歪記是否提出異議，不應介入私權紛爭。
再有關永佃權是否可以時效取得，被告所採否定說者，並非通說，為此懇請鈞院本諸民法「時效取得制度」之立法精神，保障事實上已行使權利之善意占有人，以維護交易安全。
乙、被告主張之理由：⒈按我國登記制度係採實質審查主義，除對相關申請程序及應備文件之審查外，
對於權利主體之自然人之有關權利能力、意思能力、行為能力等有無及意思表示之真假及權利客體包含物、行為事實等合法性，均作實質之審查，符合規定者，始予以登記。本案被告除依據內政部之函示以永佃權之取得，須以支付佃租為要件而為主張外，並有下列理由為否准原告申請之依據：
⑴查原告於申請書所檢附之聲明書中自述原告自民國三十四年十月二十五日起
即行使事實上之管領力迄今，已屆滿二十年以上，但經本所查證，原告係民國四十二年十一月二十六日所出生，其於三十四年間既尚未出生，又如何為事實上之管領。而原告於庭訊時又改口主張其自六十年起占用系爭土地，時間長達二十年以上，故原告主張占有之時效起點，令人質疑。
⑵原告本人於九十年二月十五日庭訊時，經承審法官詰問占用系爭土地之初，
係以何種目的在其土地上耕作時，原告本人卻答為以三七五租約而非永佃權之目的使用系爭土地，故原告訴訟代理人嗣後又改稱原告自民國六十年起即主觀上以行使永佃權之意思占有、管理系爭之土地達二十年以上，足證原告占用系爭土地之初，主觀上應無以行使永佃權之意思而占有、管理系爭土地。何況被告所轄之鄉鎮，亦從未受理過鄉民申請辦理永佃權登記之案件，原告稱其主觀上係以行使永佃權之意思而占有、管理系爭土地，誠難令人相信。
⒉另被告於八十九年九月十九日向雲林縣四湖鄉戶政事務所查證結果，土地所有
權人許歪記其死亡之確切時間為大正七年，且絕戶（即無繼承人承繼其戶主權）。依我國繼承登記法令補充規定第九點第一項之規定，死亡絕戶者如尚有財產，其絕戶再興為追立繼承人，得為戶主繼承及因此而開始之財產繼承。第二項規定，光復後，應依我國民法繼承編之規定定其繼承人，不得再以絕家再興為由主張繼承登記。另民法繼承編施行法第八條規定，繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起依民法繼承編之規定定其繼承人。而我國民法第一千一百七十八條第二項及第一千一百八十五條對無繼承人承認繼承之規定，其無親屬會議或親屬會議未於前條所定期限內選定遺產管理人者，利害關係人或檢察官，得聲請法院選任遺產管理人，並由法院依前項規定為公示催告。公示催告之期限屆滿，無繼承人之承認時，其遺產於清償債權，並交付遺贈物後，如有賸餘，歸屬國庫。查本案土地所有權人許歪記已不可能有絕戶再興追立繼承人之情事，故應適用民法繼承編及其施行法之規定辦理。
⒊又永佃權依我國民法第八百四十二條規定，係以支付佃租為成立要件。而原告
在八十八年七月二十二日向被告申請為永佃權登記後，被告於八十八年八月三十日通知其補正持續支付佃租之證明文件，原告始檢附其於八十八年七月二十七日在台灣時報刊登通知許歪記及其繼承人見報後向銘法法律事務所領取永佃權佃租之「公告」及八十八年八月六日之律師函送被告審核，以作為支付佃租之意思表示。然依我國提存法第四條之規定，清償提存事件應向清償地之地方法院提存所為之，而原告竟以其訴訟代理人之律師事務所為其提存所，依法不生提存之效力；況且，原告前開公告係以民國七年已死亡絕戶之許歪記及其繼承之人員為對象，其意思表示之相對人根本不存在且其通知亦無法送達，致無法產生法定之效果。此外，原告係於被告通知其補正後，才以刊登報紙及提存之方式為支付佃租之要件補正，此與原告自行主張之「支付佃租為永佃權效力之一部分而非成立要件」，亦有未合。
⒋另依我國土地登記規則第五十一條第一項第三款之規定：「登記之權利人、義
務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者」及同條第三項之規定：「依第一項第三款之規定駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判」，故本案相關之當事人其涉及私權爭執部份，應自行訴請司法機關裁判，本件原告之訴為無理由，應予駁回。
理 由
一、本件原告起訴主張：原告自民國六十年起即以行使永佃權之意思占有及使用訴外人許歪記（已死亡）所有之雲林縣○○鄉○○○段溪崙小段第二三七、二三八、二三九地號等三筆系爭土地，時間長達二十年以上，此有「土地四鄰」之證明書為證，是依民法取得時效之規定，業已取得永佃權，被告自應准許原告時效取得永佃權之登記。又支付佃租乃係永佃權效力之一部分而非成立要件，況原告多次依土地登記簿謄本記載許歪記之住所前往，惟均無法親交佃租予許歪記或其繼承人，原告無奈，乃委託陳益軒律師以信函催告許歪記前來律師事務所領取佃租，惟該信函亦遭退件，原告祗得將佃租提存於律師事務所，並登報催告許歪記及其繼承人至事務所領取佃租，則原告支付佃租之意思表示，應視同已送達土地所有人許歪記。然被告疏而未察原告已支佃租之事實，竟以原告未支付佃租為由，否准原告申請辦理永佃權之登記，顯然於法不合。雖經原告提起訴願，亦遭決定駁回，爰請將訴願決定及原處分均撤銷云云。而被告則以：依民法第八百四十二條規定，永佃權係以支付佃租為成立要件。原告申請永佃權登記之初，並無檢具支付佃租之證明，經被告通知原告補正後，原告嗣後始以在台灣時報登報通知系爭土地之所有權人及其繼承人領取租金，並將佃租提存於律師事務所之方式，復另行向被告提出申請為永佃權之登記。然原告主觀上究是否以行使永佃權之意思而占有、管理系爭土地，已甚有疑問，且亦無支付佃租之事實，被告否准原告之申請，依法並無不合等語，資為抗辯。
二、本件系爭坐落雲林縣○○鄉○○○段溪崙小段第二三七、二三八、二三九地號等三筆土地，係訴外人許歪記所有，此有土地登記簿謄本附於原處分卷可稽。又許歪記早於日據時期大正七年（即民國七年）即死亡絕戶，亦有被告提出雲林縣四湖鄉戶政事務所八十九年九月十九日雲四戶字第一七四九號函及戶籍謄本附卷可參。再者，原告長期占用上開系爭三筆土地並於其土地上從事農作，時間長達二十年以上，不惟據原告陳明綦詳，復據證人丙○○到院結證屬實，被告亦不爭執，均堪認為真實。茲有疑問者，乃永佃權是否應以支付佃租為成立要件﹖及永佃權之權利得否因時效而取得，厥為兩造爭執之所在。
三、按民法第八百四十二條規定，稱永佃權者，謂支付佃租永久在他人土地上為耕作或牧畜之權。故永佃權之成立應以支付佃租為要件，如占有人未支付佃租，則與永佃權成立要件不符，自不得主張時效取得永佃權，前經內政部七十六年五月二八日台內地字第五○四○○一號函釋在案，並為最高行政法院七十七年度判字第四八二號判決所採納，是實務上關於永佃權得否依民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條規定時效取得其權利乙事，均採否定說見解。申言之，永佃權既以支付佃租為其成立之要件，則占有人一經支付佃租，其土地所有權人予以同意並為受領者，此乃是雙方同意設定永佃權契約，自不發生時效取得之情形；反之，如占有人未支付佃租，縱其使用他人之土地長達二十年以上，因不具永佃權成立之要件，自亦無法因時效之完成而取得永佃權登記之請求權。又土地登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查，土地登記規則第四十九條第一項定有明文。又審查後，如申請人應提出之文件欠缺者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正，如「逾期未補正或未照補正事項完成補正者」，登記機關應以書面敘明理由駁回登記之申請，復為同規則第五十一條第一項第四款所規定。
四、經查本件原告占有訴外人許歪記所有坐落雲林縣○○鄉○○○段溪崙小段第二三
七、二三八、二三九地號等三筆系爭土地，時間長達二十年以上，經委託戊○○（本件原告訴訟代理人）於八十八年七月二十二日向被告申請辦理時效取得永佃權登記，被告審查後，以原告未檢具支付佃租之證明文件，乃以八十八年七月二十六日北地一字第五七九號補正通知書通知原告於十五日補正供核，原告逾期未予補正，被告遂以八十八年八月十三日北地一字第一三二號駁回通知書駁回其申請。嗣被告又於八十八年八月三十日重新提出申請，被告同日再以八十八年八月三十日北地一字補正通知書請其補正持續支付佃租之證明文件供核，原告始檢附其於八十八年七月二十七日在台灣時報刊登通知許歪記及其繼承人見報後向銘法法律事務所領取永佃權佃租之「公告」及日前以銘法法律事務名義寄發，住址書寫「雲林縣四湖鄉崙北村一鄰」寄予「許歪記」而經郵局以地址欠詳予以退回之信封，送交被告審核。又本件審理中，原告一再主張曾多次親赴「雲林縣四湖鄉崙北村一鄰」尋訪許歪記，然均因住所不詳無法親交佃租云云，惟原告使用系爭土地既長達二十年以上，如其主觀上係以行使永佃權之意思而占用系爭土地，即應對使用系爭土地之行為支付佃租，縱稱尋訪許歪記不著，理應將應支付之佃租按期向法院提存所提存（民法第三百二十七條及提存法第四條參照），始能發生「永佃權應以支付佃租為成立要件」之法律效果。惟原告多年來，不曾向法院辦理提存，其對使用系爭土地之行為並無支付佃租之意思，甚為明顯。至原告於第二次向被告申請辦理永佃權登記前，雖曾於報紙刊登公告及寄發通知許歪記前往律師事務所領取佃租之信件，然以原告是項行為相距其向被告提出申請之時間，甚為接近，在在顯示原告所為，祗不過是為達取得永佃權登記之目的而刻意營造有「支付佃租」之假像而已。原告主張其自始即有支付佃租之意思云云，委無足採。又原告主張因其按土地謄本上所載許歪記之住址尋訪許歪記不著，原告無奈，祗得將佃租「提存」於律師事務所，並登報催告許歪記及其繼承人至銘法法律事務所領取佃租，惟姑不論原告是否有將佃租寄存於律師事務所，退一步言之，縱稱屬實，原告將其應支付之佃租寄存於律師事務所，依法並不生「提存」之效果，自難謂已完成支付佃租之行為。何況，原告嗣後將歷年來之佃租一次全部寄存在律師事務所之行為，並不能發生溯及之效力，而認為其自六十年開始即有支付佃租之行為，要不待言。是被告受理原告之申請案件，為求慎重，乃報請雲林縣政府轉請內政部核示，嗣經內政部於八十九年一月十九日以台（八八）內中地字第八八二六六六一號函示永佃權不能依民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條規定時效取得其權利，被告遂於八十九年一月二十八日以港駁字第二四號通知書駁回原告登記之申請，揆諸前開之說明，依法並無不合。
五、綜上所述，被告以原告未支付佃租無法為時效永佃權之登記，乃依土地登記規則第五十一條第一項規定，以八十九年一月二十八日港駁字第二四號通知書駁回原告登記之申請，認事用法，洵無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，並無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法並不足以影響本件判決之結果，自無庸逐一論述，併此敍明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 茂 權
法 官 蘇 秋 津法 官 邱 政 強右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十三 日
法院書記官 涂 瓔 純