高雄高等行政法院判決 八十九年度訴字第一四八號
原 告 甲○○
丙○○丁○○戊○○己○○庚○○壬○○右 二 人法定代理人 辛○○右七人共同訴訟代理人 乙○○律師被 告 雲林縣虎尾地政事務所代 表 人 癸○○主任訴訟代理人 子○○右當事人間因繼承登記事件，原告不服雲林縣政府中華民國八十九年六月九日八九府行法字第八九一００００二八二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告甲○○等七人前為申請繼承吳王謹死後所遺留坐落雲林縣○○鎮○○段第三一七地號面積○．○○四六公頃持分八分之三、同段第三一八地號面積○．○○二四公頃持分八分之三、同段第三一九地號面積○．○○○九公頃持分八分之三、同段第四二二地號面積○．○七八五公頃持分八分之三、同段第四二三地號面積○．○○○九公頃持分八分之三、同段第四二七地號面積○．四四二二公頃持分八分之三、同段第四二八地號面積○．二六九四公頃持分八分之三、同段第五四○地號面積○．○○二八公頃持分八分之三、同段第六一一地號面積○．○二四七公頃持分八分之三、同段五三九號面積○．○七七五公頃持分八分之三等十筆土地，乃檢附相關證明向被告申請辦理繼承登記。嗣經被告審查結果，以原告與吳王謹之間並無收養關係，不符合民法第一千一百三十八條各款遺產繼承人之規定，其對於吳王謹所遺之上開土地應無繼承權為由，乃依土地登記規則第五十一條第二項規定駁回原告之申請。原告不服，經提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明㈠原告聲明求為判決：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：吳枝（即原告之養祖父或養曾祖父）於生前收養吳木蓮為養女，渠等二人之間有養父、養女之關係固無疑問，惟吳枝於原配偶吳林救死亡後，收養吳木蓮為養女時，吳王謹僅具妾之身分。嗣吳枝於台灣光復後，雖再與吳王謹辦理結婚登記，然吳枝先前收養吳木蓮為養女之效力，是否及於當時為妾身份而嗣後復與吳枝結婚之吳王謹，而發生吳王謹與吳木蓮二人間有養母與養女之法律關係﹖要為兩造爭執之所在。
甲、原告主張之理由：⒈原告係已故吳木蓮之子女及孫子女，而吳木蓮則係吳王謹之養女。吳王謹於民
國八十七年一月十二日逝世，而其逝世後遺有坐落雲林縣○○鎮○○段第三一七地號面積○．○○四六公頃持分八分之三、同段第三一八地號面積○．○○二四公頃持分八分之三、同段第三一九地號面積○．○○○九公頃持分八分之
三、同段第四二二地號面積○．○七八五公頃持分八分之三、同段第四二三地號面積○．○○○九公頃持分八分之三、同段第四二七地號面積○．四四二二公頃持分八分之三、同段第四二八地號面積○．二六九四公頃持分八分之三、同段第五四○地號面積○．○○二八公頃持分八分之三、同段第六一一地號面積○．○二四七公頃持分八分之三、同段五三九號面積○．○七七五公頃持分八分之三等十筆土地之遺產。是項遺產本應由養女吳木蓮繼承，惟因吳木蓮早於民國八十六年九月廿八日逝世，故應由吳木蓮之子女、孫子女即原告等七人代為繼承。
⒉惟原告前向被告就上開系爭土地申請辦理繼承登記，被告機關卻以吳王謹於民
國十六年（日據昭和二年）二月十日為原告之養祖父（或養曾祖父）吳枝（民國六十三年十一月十四日死亡）納為妾，吳枝於民國二十三年（昭和九年）五月一日收養吳木蓮（即原告之母或祖母）為養女，嗣吳王謹復於民國四十四年四月十日與吳枝補辦結婚登記。惟因戶籍謄本僅有吳枝收養吳木蓮之記載，且吳枝與吳王謹結婚後亦未辦理對吳木蓮共同收養之申請，乃認為原告與吳王謹間僅生姻親關係，並無擬制血親關係，對於吳王謹之遺產應無繼承權為由，駁回原告繼承登記之申請。嗣經原告提起訴願，訴願機關亦認為吳枝於單獨收養吳木蓮後，吳王謹雖與吳枝補辦結婚登記，然並未收養吳木蓮，從而吳木蓮與吳王謹只發生姻親關係，遂將原告之訴願駁回。
⒊然由於日據時期台灣之風俗習慣特殊，日本民法親屬編及繼承編不實施於台灣
，而僅依據台灣民間風俗習慣辦理（日本政府勅令）。因此諸多當時發生之法律行為，與現行民法有所該當者，應推定為有效力，不能以未具有要式行為而認定其無效。經查日據時期台灣習慣收養子女，依養子之生父與養父之合意而成立。即依日本民法之規定養親有配偶者，收養子女應與其配偶共同為之，否則未為收養意思表示之配偶一方得於相當期間內行使撤銷權，期間內未經撤銷，即視為同意收養。因此，吳枝收養吳木蓮為養女，雖未與吳王謹共同為之，當然以夫妻共同收養有效論。訴願決定以台灣民事習慣調查報告對於未為收養意思表示之配偶逾期未行使撤銷權時，該配偶與養子間是否發生收養關係指未明載，並參考當時日本民法第八百五十六條但書意旨指：「夫妻未共同收養者，其收養關係僅存在於收養者與養子女間，未為收養意思表示之配偶與養子間不發生親子關係」，顯係不解日文，故意曲解不採取夫妻共同收養有效之習慣法，自屬違法（按於我國六０台上三一五五號、五六台上三四二二號已有收養有效之判決例）。
⒋次按台灣在日據時期，即有承認夫妾關係為合法配偶之習慣法。吳枝收養吳木
蓮時，吳枝與吳王謹已是夫妾關係，乃本同於合法夫妻共同收養吳木蓮。且吳王謹又無行使撤銷權，反予同意收養，足認為吳枝有為吳王謹而收養吳木蓮之意思。何況，自民國廿三年五月一日（日據）吳枝收養吳木蓮日起，跨至民國六十三年十一月十四日（光復後）止共四十年，渠等三人均共同生活，此有三人共戶之戶籍謄本可據。再者，即依七十四年修正前有效之我國民法第一千零七十九條「收養子女、自幼撫養子女者，得不以書面為之」之規定，吳王謹與吳木蓮間，亦發生收養之效力。是吳王謹與吳木蓮之收養關係存在，既為法律及習慣法所認定，訴願決定猶指原告未依台灣省政府民政廳八十六年七月四日八六民六字第二三六九九號函檢齊證明文件，向戶政機關申請補填吳木蓮之養母姓名為吳王謹之記載，無異強人行無義務、又無法可行之事（按就現存人員之身分戶籍為更正，或者有可能。但就已故舊有之戶籍為補填，似無可能）。
從而被告以已故吳木蓮之戶籍未補填養母姓名為吳王謹，據予駁回原告繼承登記之申請，殊屬無理。
⒌至於訴願決定依內政部頒繼承登記法令補充規定，指：吳枝於單獨收養吳木蓮
後，吳王謹未為收養吳木蓮，即兩者之間尚無收養關係乙節，所指不但顯與吳枝、吳王謹共同收養吳木蓮之情節不符，且吳枝、吳王謹共同收養吳木蓮有效成立，既有法律之依據及判例可稽，其竟援引違背法令之內政部行政命令處理不動產繼承登記事件，實屬背道之違法處分。
乙、被告主張之理由：⒈按民法第一千一百三十八條規定：「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之
：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姐妹。四、祖父母。」，本件為原告申請辦理繼承吳王謹所有系爭遺產之登記，惟依吳王謹之繼承系統表及所檢附之戶籍謄本記載，吳王謹係於日據時期昭和二年（民國十六年）二月十日被吳枝（即原告之養祖父或養曾祖父）納為妾，吳枝嗣於日本昭和九年（民國二十三年）五月一日收養原告之母（或祖母）吳木蓮為養女，吳枝又於民國三十六年三月二十五日收養原告之父（或祖父）吳五壹為養子，後於民國三十六年十月十日吳五壹與吳木蓮結婚變為夫妻。另吳枝之原配偶吳林救於民國十九年八月十四日死亡，吳枝係於民國四十四年四月十日與吳王謹辦理結婚登記，原告以吳木蓮與吳王謹具有收養關係，乃就吳王謹之遺產（即系爭土地）向被告申辦分割繼承登記。然依據原告所檢附之戶籍資料記載，吳木蓮及吳五壹均由吳枝單獨收養，且吳王謹與吳枝於辦理結婚登記後，該戶籍資料亦無記載吳木蓮被吳王謹收養之事實，依據內政部所頒繼承登記法令補充規定第二十九條「日據時期夫或妻結婚前單獨收養之子女，其收養關係於婚後繼續存在。收養人後來之配偶除對原收養之子女亦為收養外，只發生姻親關係」，則原告與被繼承人吳王謹間僅生姻親關係，從而原告對於吳王謹之遺產應無繼承權。
⒉另按台灣民事習慣調查報告記載：「台灣在日據時期，仍承認夫妾關係為合法
配偶（準配偶）」，惟至光復後，民法親屬編施行於台灣後，夫妾關係依司法院解釋（二十一年院字第七三五號）及最高法院判例（二十二年上字第二五九六號），均認為如有同居事實，祇認其為家屬關係，但不論其有無同居，並不承認其有親屬關係。吳枝與吳王謹原為夫妾關係，嗣於民國四十四年四月十日辦理結婚變為合法配偶，縱原告認為吳王謹對吳木蓮有收養之事實，理應於結婚後向戶政機關辦理收養登記，始得作為繼承登記之依據，然以原告檢附之戶籍資料觀之，並無收養關係之登載，原告申請就吳王謹之遺產辦理繼承登記，核與民法第一一三八條各款遺產繼承人之規定不合，故被告依土地登記規則第五十一條第一項第二款「依法不應登記」之規定，駁回原告登記之申請，並無違誤。
理 由
一、本件原告起訴主張：原告等七人分別係已故吳木蓮之子女及孫子女，而吳木蓮則係吳王謹之養女。吳王謹於八十七年一月十二日逝世，而其逝世後遺有坐落雲林縣○○鎮○○段第三一七地號面積○．○○四六公頃持分八分之三、同段第三一八地號面積○．○○二四公頃持分八分之三、同段第三一九地號面積○．○○○九公頃持分八分之三、同段第四二二地號面積○．○七八五公頃持分八分之三、同段第四二三地號面積○．○○○九公頃持分八分之三、同段第四二七地號面積○．四四二二公頃持分八分之三、同段第四二八地號面積○．二六九四公頃持分八分之三、同段第五四○地號面積○．○○二八公頃持分八分之三、同段第六一一地號面積○．○二四七公頃持分八分之三、同段五三九號面積○．○七七五公頃持分八分之三等十筆土地之遺產。是項遺產本應由養女吳木蓮繼承，然因吳木蓮早於民國八十六年九月廿八日逝世，故應由吳木蓮之子女、孫子女即原告等七人代位繼承。惟原告前向被告就上開系爭土地申請辦理繼承登記，被告機關卻以原告之養祖父（或養曾祖父）吳枝於民國二十三年（昭和九年）五月一日收養吳木蓮（即原告之母或祖母）為養女，而當時吳王謹乃係吳枝所納之妾，嗣吳王謹雖於民國四十四年四月十日與吳枝補辦結婚登記，惟因戶籍謄本僅有吳枝收養吳木蓮之記載，且吳枝與吳王謹結婚後亦未辦理對吳木蓮共同收養之申請，乃認為原告與吳王謹間僅生姻親關係，並無擬制血親關係，對於吳王謹之遺產應無繼承權為由，駁回原告辦理繼承登記之申請。嗣經原告提起訴願，亦遭駁回，爰依法提起本件行政訴訟，請求將訴願決定及原處分均撤銷云云；而被告則以：依吳王謹之繼承系統表及戶籍謄本記載，吳王謹係於日據時期日本昭和二年（民國十六年）二月十日被吳枝納為妾，吳枝嗣於日本昭和九年（民國二十三年）五月一日收養原告之母（或祖母）吳木蓮為養女，雖然吳枝於四十四年四月十日再與吳王謹辦理結婚登記，惟吳木蓮僅由吳枝單獨收養，且吳王謹與吳枝於辦理結婚登記後，該戶籍資料亦無記載吳木蓮被吳王謹收養之事實，依據內政部所頒繼承登記法令補充規定第二十九條「日據時期夫或妻結婚前單獨收養之子女，其收養關係於婚後繼續存在。收養人後來之配偶除對原收養之子女亦為收養外，只發生姻親關係」規定，則原告與吳王謹間僅生姻親關係，從而原告對於吳王謹之遺產應無繼承權，故被告依土地登記規則第五十一條第一項第二款「依法不應登記」之規定，駁回原告登記之申請，並無違誤等語，資為抗辯。
二、查原告等七人分別係已故吳木蓮之子女及孫子女（按：吳木蓮與吳五壹結婚後，育有長子甲○○、次子丙○○、三子丁○○、四子吳俊卿、五子戊○○。而吳俊卿與其妻辛○○結婚後，另育有長女己○○ (民國000年0月000日生）、次女庚○○ (民國000年00月00日生)、三女壬○○ (民國000年0月000日生)。吳俊卿嗣於七十三年二月四日死亡，由己○○、庚○○及壬○○代位繼承吳木蓮之遺產）；另吳王謹係於日據時期昭和二年（民國十六年）二月十日被吳枝（即原告之養祖父或養曾祖父）招納為妾，吳枝嗣於日本昭和九年（民國二十三年）五月一日收養原告之母（或祖母）吳木蓮為養女，嗣民國四十四年四月十日吳枝則再與吳王謹辦理結婚登記，惟戶籍資料並無記載吳木蓮被吳王謹收養等情，此有原告提出之繼承系統表及戶籍謄本附卷可稽，被告對此亦不爭執，自堪信為真實。
三、按日據時期，由於台灣之風俗習慣特殊，關於臺灣人民親屬繼承事件，不適用日本民法之規定，而應依據台灣民間風俗習慣辦理，有日本政府大正十一年第四百零七號敕令第五條之規定可稽。本件原告之養祖父或養曾祖父吳枝於生前收養吳木蓮為養女，渠等二人之間有養父、養女之關係固無疑問，惟吳枝於原配偶吳林救死亡後，收養吳木蓮為養女時，吳王謹僅具妾之身分。嗣後吳枝於台灣光復後，雖再與吳王謹辦理結婚登記，然吳枝先前收養吳木蓮為養女之效力，是否及於當時為妾身份而嗣後復與吳枝結婚之吳王謹，而發生吳王謹與吳木蓮二人間有養母與養女之法律關係﹖自應依台灣當時之習慣認定之。經查：台灣在日據時期，納妾固為當時習慣所承認，並以夫妾關係為準配偶關係（參照司法行政部編印『台灣民事習慣調查報告』第一０四、一０七頁），惟妾與夫之養子女間是否發生親屬繼承之法律關係，依上開說明，則端視當時台灣民間習慣為斷。茲依台灣民事習慣調查報告記載，台灣在日據時期，乃普遍存在有收養子女之情形。雖然，在前清時代，父權強盛，故收養原則上祗須養父與生父之合意即可成立，至養母與生母以及養子本人之承諾與否，並不重要。惟隨時代之演進，習慣上亦有所改善，即養親有配偶，或養子有配偶者，均須一同為收養。倘配偶之一方，未得他方同意而收養他人或被第三人收養，其配偶之另一方得於相當時間內，行使撤銷權。其經過相當時間未為撤銷者，其撤銷權即行消滅。又關於收養之無效及撤銷，本不適用日本民法，惟其習慣不甚明顯，則以日本民法為條理而予補充（參『台灣民事習慣調查報告』第一五九、一六０及一六三頁）。準此，吳枝雖於日本昭和九年（民國二十三年）五月一日單獨收養原告之母（或祖母）吳木蓮為養女，而未與吳王謹共同為之，然吳枝與吳木蓮間之收養關係，因嗣後未曾為吳王謹行使撤銷權將其撤銷，則吳枝與吳大蓮二人間之收養關係自屬有效。至吳王謹與吳木蓮間是否當然發生收養之擬制血親關係，則非無疑問。在此方面，原告於本院審理之際，始終未能提出具體證據，以證明當時台灣民間確有視吳王謹與吳木蓮間亦當然發生親子關係之習慣存在，從而吳王謹與吳木蓮是否發生收養關係則並不明確，自當參酌當時之日本民法規定而予以說明。按日本民法第八百五十六條規定：「違反第八百四十一所規定之收養，未同意之配偶得向法院請求撤銷。但其配偶知有收養後經過六個月者，視為已為追認」，但書中雖規定未同意收養之配偶於六個月內未行使撤銷權，則視為「已為追認」，然其追認之意旨亦僅在述明未同意收養之配偶溯及同意其他方配偶之收養行為，日後不得再行使撤銷權而已，並非表示未同意收養之配偶與該養子女間亦發生收養之關係。申言之，有配偶之人未與他方配偶共同為收養者，其收養之關係應僅存在於收養者與養子女間而已，其收養之效力並非當然及於未為收養意思表示之另一方配偶。從而，吳枝於日本昭和九年（民國二十三年）五月一日單獨收養吳木蓮為養女，則吳王謹與吳木蓮間尚難謂亦成立收養關係，要不待言。再者，雖然吳枝嗣於民國四十四年四月十日與吳王謹辦理結婚登記，惟除非吳王謹另為對吳木蓮為收養外，則吳王謹與吳木蓮間亦僅發生姻親關係而已。
四、其次，「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姐妹。四、祖父母。」，民法第一千一百三十八條定有明文。本件為原告前向被告申請辦理繼承吳王謹所有系爭遺產之登記，然因原告之母（或祖母）與吳王謹間並無擬制血親之關係，僅生姻親關係而已，則原告對於吳王謹之遺產應無繼承權。抑且，依據原告所檢附之戶籍資料記載，吳王謹與吳枝於辦理結婚登記後，該戶籍資料亦查無記載吳木蓮被吳王謹收養之事實，從而原告向被告申請就吳王謹死後遺留之土地辦理繼承登記，自不合法，應不予准許。被告以依據原告所檢附之戶籍資料並無記載吳木蓮被吳王謹收養之事實為由，並依據內政部所頒繼承登記法令補充規定第二十九條「日據時期夫或妻結婚前單獨收養之子女，其收養關係於婚後繼續存在。收養人後來之配偶除對原收養之子女亦為收養外，只發生姻親關係」，而認原告與吳王謹間僅生姻親關係，對於吳王謹之遺產並無繼承權，乃依土地登記規則第五十一條第一項第二款之規定，駁回原告登記之申請，揆諸上揭說明，尚無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執陳詞，主張吳木蓮係吳王謹之養女，其對吳王謹遺留之土地有繼承權云云，起訴請求撤銷原處分及訴願決定，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 茂 權
法 官 江 幸 垠法 官 邱 政 強右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十一 日
書記官 涂 瓔 純