高雄高等行政法院裁定 八十九年度訴字第一五七號
原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○被 告 屏東縣內埔鄉公所代 表 人 戊○○右當事人間因徵收補償事件，原告不服中華民國八十六年十二月十九日（八六）屏內鄉建字第一六八三八號函，提起行政訴訟，本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按國家賠償法所規定損害賠償之訴，除該法另有規定外，應適用民事訴訟法之規定，為國家賠償法第十二條所明定，即國家賠償之公法上爭議應循民事訴訟程序救濟，依行政訴訟法第二條之規定，自不得逕行提起行政訴訟。又，人民因地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認違法損及其權益者，須以經過訴願程序而未獲救濟為其前提，始得向高等行政法院提起拒絕申請之訴（為課予義務之訴訟類型之一），亦為行政訴訟法第五條第二項定有明文。
二、本件原告起訴意旨略以：查原告所共有坐落屏東縣○○鄉○○段第六五五地號土地，面積八百八十五點八七平方公尺，為原告於民國八十六年繼承而來，該土地自民國五十九年即為被告未依法徵收逕行編定地目為「道」，並未經土地所有權人同意即逕行開闢為道路，提供公眾通行之用，距今期間長達三十年。而該等因被告機關事實行為所形成之公用地役關係，乃為被告對人民財產權使用之持續性限制，所有權人之原告對土地已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益，已逾越其社會責任之範圍，形成原告個人之特別犧牲，依大法官釋字第四四０號解釋：「主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，依法徵收前、、、自應有相當補償之權利。」之相同之法理，被告機關即因開闢道路將原告所有土地提供公眾使用，致原告權利受有損失，被告則享有相當於租用土地之利益，自有公法上不當得利之嫌，參照土地法第一百零五條、及行政訴訟法第八條規定，原告自得起訴請求被告三十年來相當租金之損失補償金，合計金額為新台幣肆仟貳佰伍拾貳萬壹仟柒佰陸拾元（885,87㎡×16,000元×10％×30年＝42,521,760 元）。次查，被告機關即認定原告所有上開土地為市區○○道路而未辦理徵收，參照大法官第四００號解釋意旨：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者、、、國家自應依法律規定辦理徵收給予補償」。原告於法律上具有請求被告徵收上○○○鄉○○段第六五五地號土地之權利自明，並得依平均地權條例第十條規定請求被告按徵收當期公告土地現值計算之徵收補償費。因而，提起本件行政訴訟，訴請本院判決：㈠、被告應給付原告新台幣肆仟貳佰伍拾貳萬壹仟柒佰陸拾元及自訴狀送達起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應徵收原告所有座落屏東縣○○鄉○○段第六五五地號、面積：捌佰捌拾伍點捌柒平方公尺之土地，並按徵收當期之公告土地現值給付徵收補償費。
三、經查，本件原告曾於八十六年十二月十二日，出具陳情書向被告請求就其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號等筆土地，辦理徵收補償，旋經被告於同年月十九日以（八六）屏內鄉建字第一六八三八號函復原告，略以：「本所已按市區○○巷道向上級爭取經費補助，俟核准後辦理。」等語，而拒絕原告之請求，核屬駁回原告請求之行政處分，此有該函附卷可稽。原告未經訴願程序，逕向本院起訴，請求判令被告徵收原告所有前揭光明段第六五五號土地，參諸行政訴訟法第五條第二項之規定，已有未合。次查，被告未依法辦理徵收，即將其所有之上開土地編定為道，又未經土地所有權人同意，即逕行開闢為道路，提供公眾通行之用，致損及其土地權利乙節，按開闢道路之行政行為，其性質屬單純高權行政之行政事實行為，如原告認其土地所有權，因被告不法行使公權力而受有損害，自屬國家賠償事件，且依原告起訴意旨，係謂其土地為被告擅自闢為道路，供公眾通行之用，而受有損害，則被告顯未占用系爭土地，自難指被告為無法律上之原因，而享有相當於租用土地之利益甚明。如原告認被告之行政行為而損及其私有土地之權利，自應參照大法官釋字第四００號解釋之意旨，先向被告請求作成徵收土地之行政處分，如被告怠為處分，或予以拒絕而為駁回其申請之行政處分時，再循訴願程序，未獲救濟，始得向管轄行政法院提起課予義務之訴，並得依行政訴訟法第七條之規定，就其財產上之損害，合併提起損害賠償之訴，始為正途。本件原告就其聲明㈡之事項，既未經訴願程序，而逕向本院起訴，請求判決被告為徵收其私有土地之行政處分，其起訴之程式於法自有未合。故而，屬於徵收之行政處分之內容即關於金錢補償費部分（按參照司法院大法官釋字第一一０、
四二五、五一六號解釋意旨，主管機關如未於法定期間內發給補償費，徵收之行政處分失其效力），自亦失所附麗，應併予駁回。至其起訴之聲明㈠、關於訴請補償其私有土地遭被告不法闢為道路，而受有土地權利損害之給付之訴部分，核屬國家賠償之爭議，揆諸首開規定，非屬行政爭訟範圍，應循民事訴訟程序謀求救濟。綜上，本件原告之訴，於法不合，又無可補正，應由本院以裁定駁回之。
四、依行政訴訟法第一百零七條第一項第一款、第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長 法 官 陳 光 秀
法 官 呂 佳 徵法 官 林 石 猛右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三 日
法院書記官 洪 美 智