高雄高等行政法院裁定 八十九年度訴字第三四七號
原 告 臨水文物陳列館管理委員會
（即臨水宮管理委員會）代表人 甲○○被 告 高雄市政府民政局代表人 乙○○右當事人間因有關寺廟事務，不服中華民國八十九年八月三日高市府訴四字第二六六四五號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，應予裁定駁回，行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。又，行政處分如已因執行完畢等原因而解消，則行政訴訟法第四條第一項所明定之撤銷訴訟之訴訟類型的適用自應受限制，蓋行政處分既已解消則訴訟之對象已不存在，如何用撤銷判決撤銷已解消而不存在之行政處分，殊屬疑問（參見陳計男先生著行政訴訟法釋論初版，頁一九二）。現行行政訴訟法第六條第一項後段設有確認已不存在的行政處分違法之訴訟規定，司法院大法官釋字第二一三號關於行政處分於行政爭訟期間，已不存在，如當事人因該處分之撤銷而有回復之法律之利益，仍應許其提起或續行訴訟之解釋其適用應受限制（參見吳庚先生著行政爭訟法修訂版，頁九七）。因而，行政訴訟法第一百九十六條規定：「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」，其適用自應限制於原告以撤銷訴訟起訴後，原行政處分已於訴訟期間執行完畢（因行政處分原則上，並不因行政爭訟而停止執行，參看訴願法第九十三條第一項、行政訴訟法第一百十六條第一項等規定）為是，如此限制適用之看法，並未違悖前揭釋字第二一三號解釋「應許其續行訴訟」之意旨，又可使新修正之行政訴訟法第六條第一項之確認之訴發揮其應有之功能，如再配合行政訴訟法第七條之合併請求損害賠償之訴，於人民權益之保障將益臻完善。因而，人民於向管轄行政法院起訴前，系爭行政處分如已因執行完畢而解消並為其所明知，基於上揭已不存在之行政處分無從再予撤銷之論述，如人民仍執意提起撤銷之訴，為避免人民濫行訴訟又無法達成其訴訟目的之虞，自應認其訴欠缺權利保護必要（即欠缺訴之利益），而以其訴不備起訴要件裁定駁回之。再者，確認行政處分無效，或對已因執行完畢而效力已解消之行政處分確認為違法者，得依行政訴訟法第六條第一項之規定，提起確認之訴，須於提起確認訴訟前，先依同法第六條第二項之規定，經向原處分機關請求確認行政處分無效或行政處分為違法，或經其請求後於三十日內不為確答者之行政程序後，始得提起之 (參看吳庚先生前揭書，頁一一七)。倘未經請求確認之行政程序，其起訴程式於法即有未合。
二、本件原告起訴意旨略以：被告罔顧臨水文物陳列館之建物所有權誰屬尚在台灣高雄地方法院涉訟中，並未結案；及原告對系爭建物有無償使用五十年之權限，竟於八十九年五月三日，以高市民政獻字第０七五九０函，令原告限期於同年月十五日前將原告所有存放於該建築物內之神像搬離至適當場所；否則逾期強制執行之行政處分，惟原告認該行政處分有違比例原則、平等原則、誠信原則，誠屬嚴重違法失當，並因而不法侵害原告之財產權並戕害宗教自由等語，乃向高雄市政府提起訴願，嗣經高雄市政府於八十九年八月三日以高市府訴字第二六六四五號訴願決定，以未經原處分機關確認無效之行政程序，而以程序不合法，駁回其訴願。原告仍表不服，而提本件撤銷訴訟，請求判決訴願決定及原處分均撤銷。經查，前開責令原告限期遷離神像之行政處分，已於八十九年五月十六日下午，由被告會同警察機關執行完畢 (見訴願決定書事實欄參，原處分機關答辯第四項)，核與原告之起訴狀理由欄第二段所載：本件被告之函限期命原告搬離神像，否則強制執行，並且果然動用二百名警力強制執行，其係行政處分甚明，....。」乙節相符，是被告限期搬離神像之行政處分效力，顯然於訴願機關決定駁回其訴願前既已因強制執行完畢而告解消甚明，本院自無從再循原告提起之本件撤銷訴訟，以形成判決予以撤銷之，殆無疑義。綜上，姑不論前開系爭行政處分係原屬違法有效，或因「顯然越權而無效」 (見卷附之訴願狀，理由欄第十二段)，揆諸首開說明，原告於八十九年十月二日，向本院提起本件行政訴訟之前，並未曾向原處分機關請求確認其行政處分為無效或為違法之行政程序，本院亦無從闡明曉喻其轉換訴訟類型而無法補正，則其起訴應認欠缺權利保護必要，即乏訴之利益，於法自有未合。從而，本件原告之訴系爭之原處分既已執行完畢，而原告猶於訴願機關，以程序不合為由，而決定駁回其訴願後，起訴請求撤銷於起訴前已不存在之行政處分，應認原告本件之訴不備起訴要件，爰予以裁定駁回之。
三、依行政訴訟法第一百零七條第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長 法 官 陳 光 秀
法 官 呂 佳 徵法 官 林 石 猛右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 四 日
法院書記官 洪 美 智