高雄高等行政法院判決 八十九年度訴字第三九四號
原 告 甲○○○○○○代 表 人 乙○○董事長被 告 高雄市政府教育局代 表 人 丙○○局長訴訟代理人 江雍正律師
吳世敏律師游雪莉律師右當事人間因董監事選舉事件，原告不服教育部中華民國八十九年八月十九日台（八九）訴字第八九０五六六七七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要；
一、緣原告於民國（下同）七十八年五月十九日經核准立案，其第一屆董事會組織成員為董事長乙○○，董事盧惠仁（創辦人）、王榮吉、黃秀惠、盧林秋芬、謝麗珠、盧惠祥、林元益及楊泰民等九人。因三年任期屆滿遲未改選，盧惠仁另於八十三年十一月二十二日召開改選第二屆董事會，通過由陳碧𦰡、林有炳、楊明憲、郭邱村及盧惠仁組成，盧惠仁擔任董事長，並以原告之名義於八十四年二月二十日以高市文幼仁字第００二號函報請被告准予備查，被告於八十四年二月二十三日以高市教三字第０四二四七號函復略以：「．．．二、查八十三年十一月二十二日召開之私立文明幼稚園董事會，經楊泰民、謝麗珠、黃秀惠等三位董事提出聲明，未接獲改選董事會議通知，影響渠等權利，本局未便同意備查，．．．
」予以否准。另董事長乙○○則於八十四年一月十七日召開八十三學年度第一學期第一次董事會，惟應出席董事人數未達改選法定三分之二人數，為未改選董事會之決議，亦報被告請求核備。經被告於八十四年一月二十七日以高市教三字第０一三三二號函復略以：「貴會自七十八年成立迄今已逾四年，董事任期已滿，請依貴會組織章程第七條及第十六條規定，於本（八十四）年二月二十八日前召開改選董事會議，並於會後七日內將改選董事會議記錄、董事名冊及相關資料報局核備。．．．說明三、貴會改選會議，應於會議前十日，將議程通知各董事，並申報本局，董事應親自出席不得委派代表。」在案。其中盧惠仁不服被告八十四年二月二十三日高市教三字第０四二四七號處分，曾提起訴願，經高雄市政府訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適當之處理」。
二、嗣被告報請教育部釋示，以八十四年八月二十八日高市教三字第二六二二五號函復盧惠仁略以：「三、經查台端所報八十三年十一月十二日召開之改選董事會，未於會議前十日將議程書面通知全體董事及申報本局，為保障私立文明幼稚園第一屆董事權益，本案仍維持原處分。」盧惠仁所召開改選第二屆董事會，改選董事、董事長報請核備案，乃經被告否准確定。
三、其間乙○○復於八十四年二月九日、二十三日通知改選第二屆董事會，因盧惠仁、林元益、盧惠祥、盧林秋芬等四位董事均未出席，乃於八十四年二月二十八日召開八十三學年度第一學期第四次全體董事會決議，以上開董事已連續四次無故不出席董事會，依幼稚教育法準用私立學校法第二十四條第一項第五款規定應已解職，並重行選舉第二屆董事由乙○○、王榮吉、黃秀惠、謝麗珠、林菊貞、翁明緯、曾麗娟等七人擔任，並於八十四年三月二日以八十四文明幼董字第００八號函報被告請求核備，被告未予核備。原告不服，提起訴願、再訴願均遭駁回，復提行政訴訟，經行政法院八十五年九月十八日八五年度判字第二二０七號判決「再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷」，其撤銷意旨略以：「盧惠仁所召開董事會改選董事及董事長報請核備案，既經被告否准，而依法未能有效組成，則原告第一屆董事會成員九人仍保有董事身分，從而乙○○另於八十四年一月至二月間連續召開之四次董事會，盧惠仁等四人第一屆董事身分仍在，即難謂有拒絕出席之正當理由。其連續四次拒不出席董事會議，原告於第四次全體董事會決議依法予以解職，並另選第二屆董事乙○○等七人，函請被告准予備查，其申報於有關教育法規是否符合，被告即應為實體上之審核。」被告乃提再審之訴遭前行政法院八十六年八月一日八十六年度判字第一八六四號再審判決駁回。原告據此一再函催被告就其改選董事會議記錄核備案，速依前行政法院判決意旨辦理，被告仍一再否准原告之請求，原告一再表示不服，先後提起三次訴願，均經高雄市政府以被告否准之理由與前行政法院判決意旨不符，訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適當之處分」。被告遂於八十八年七月十四日以高市教三字第二二九七三號函復原告略以：「貴會訂於八十四年二月二十八日召開八十三年第一學期第四次董事會議，經查所附之董事收受前揭開會議程通知之限時掛號回執簽收單影本，該通知距會議日期均未逾十日，顯與私立學校法第二十七條第三項之規定不符，請重新召集第一屆董事會議後再報。」再次否准原告之請求，原告仍表不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決：
（一）再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告就原告八十四年三月二日八四文明幼董字第００八號函所報請備查之改選董事會議紀錄乙事，應為核備之處分。
（三）被告應賠償原告新台幣（下同）一千七百五十六萬九千一百七十五元，及自八十九年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告聲明：求為判決原告之訴駁回。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）按法治國為憲法基本原則之一，法治國原則首重人民權利之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守。人民對公權力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，此乃信賴保護之法理基礎，亦為行政程序法第一百十九條、一百二十條及一百二十六條等相關規定所由設。行政法規之廢止或變更，於人民權利之影響，並不亞於前述行政程序法所規範行政處分之撤銷或廢止，故行政法規公佈施行後，制定或發佈法規之機關固得依法定程序予以修改或廢止，惟應兼顧規範對象之信賴利益，給予適當之保護，方符憲法保障人民權利之意旨。本件被告機關股長郭金池、承辦人梁碧燕等二人於八十四年二月二十三日出席由乙○○代表原告所召開之第三次董事會議，以主管機關代表致詞時，當場指導原告全體董事應在二月二十八日再召開第四次董事會，並同時引據私立學校法施行細則第十八條規定，謂依法連續召集會議三次者，每次開會之間隔為三日至五日，開會通知應於會議前二日分送各董事即適法云云，而且肯認原告乃屬連續召集董事會議者，若在二月二十八日再召集會議，其間隔仍有三至五日，並不發生開會通知至會議日之間隔適法問題，從而原告遵奉被告此一行政指導，於該次董事會議即提案決議訂期二月二十八日召集第四次董事會議並於二月二十四日寄發開會及議程通知並申報被告，被告亦以二月二十七日函復備查，於該函之說明三仍明文只是「貴會．．，限期於二月二十八日前完成改選乙事。」，則原告遵奉被告機關之行政指導，如期完成改選董事會，何有違法之說？再查，被告自八十四年五月二十三日第一次否准原處分，因原告不服，循行政爭訟程序，請求行政救濟，本案歷經訴願、再訴願及前行政法院判決、再審判決、另又三次訴願決定等實體審判，被告囿於「原告訂期八十四年二月二十八日所召開之第四次董事會，緣係遵奉被告之行政指導所致，並獲被告函復核准之事實。」因此歷年來被告均未敢以「原告於二月二十八日所召開之第四次董事會之通知距會議日期有未逾十日之程序違法」云云之答辯或另為否准處分之理由，即信守「誠信原則」及「信賴保護原則」以維公權力之正確性；未料，被告於歷五年後，趁原機關之局長、主管科長、股長、承辦人等公務員全部更、離現職後，遽以八十八年七月十四日高市教三字第二二九七三號函，以「原告訂於八十四年二月二十八日召開第四次董事會議；經查該會議通知距會議日期均未逾十日，顯與私立學校法規定不服」為由，再予否准核備，並認「盧惠仁等四人仍具有第一屆董事身分」云云，函命原告重新召集第一屆董事會議後再報云云。被告顯欲以該處分推卸其行政指導或有錯誤之責任，不僅自毀其「誠信原則」及「信賴保護原則」，且已喪失政府機關之尊嚴。據本案歷經五年以觀，被告屢以違法之處分否准核備，嗣屢遭撤銷之拖延方式，蓄意規避行政法院判決之確定力及拘束力，其明顯置最高行政法院判決及人民權益於不顧，業已嚴重違背「比例原則」，侵害人民權益，對被告之違法行政處分，務必予以導正，以保障人民權益，維護法律之尊嚴。
（二）按「盧惠仁所為董事會改選報請備查案，既經被告否准，則盧惠仁、林元益、盧惠祥、盧林秋芬等屬第一屆董事身分仍在，即難謂有拒絕出席之正當理由。彼等連續四次不出席董事會議，原告乃於八十四年二月二十八日召開八十三年度第一學期第四次全體董事會議決議上開盧惠仁等董事四人連續四次無故不出席董事會，依私立學校法第二十四條第一項第五款予以解職，並另選第二屆董事乙○○等七人函請被告准予備查，被告竟以盧惠仁等拒絕出席，原告改選董事、董事長會議不足規定出席人數之理由，否准乙○○代表原告八十四年二月二十八日召開之董事會議，解除盧惠仁等四人董事職務，改選第二屆董事之陳報備查案，揆諸首揭說明，其法律上之見解，非無可議。」於行政法院八十五年度判字第二二０七號判決書第十二頁刊載之判決理由足考，而本件改選董事之董事會記錄報請核備乙案，既經前行政法院確定判決，即發生確定力及拘束被告機關之既判力，依法，被告之原處分遭前行政法院判決撤銷後，所另為之處分並不得與前行政法院判決意旨相違背，被告對於「原告於八十四年二月二十四日發函通知，訂於八十四年二月二十八日召開第四次董事會議乙事」及「盧惠仁等董事四人連續四次不出席董事會議，原告依法予以解職並報經被告准予核備乙事」均於各級審判時，提出詳細答辯，惟從未爭執，嗣經行政法院確定判決，並指明其適用法律上之見解有違誤，則被告自應受前行政法院判決意旨拘束，若被告發現新證物足認行政法院之確定判決或有漏未斟酌者，似應先以「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」為由向前行政法院提起再審之訴，俟前行政法院准予再審、或判決廢棄原判決之後，始得主張；惟被告所為之原處分於前行政法院確定判決未變更前，仍應受前行政法院確定判決之拘束，其理甚明。而訴願、再訴願均未予以糾正，亦有疏誤。
（三）原告係經被告正式核准籌設（七十七年四月二十二日）、正式核准立案（七十八年五月十九日），成立之私立幼稚園，本件園址地主盧曾鑾鳳確有出具土地使用權同意書，同意其土地作為文明幼稚園新建園舍工程用地，供原告幼稚園等設施使用，原告自亦為新建園舍房屋稅之納稅義務人，有七十九、八十、八十一及八十二年度房屋稅繳款書足證。因此，只要原告未變更幼稚園用途，原告即屬有權繼續使用高市○○○○段一四九一、一四九０地號土地，除非地主對原告依法律程序提起索回土地及園舍之民事訴訟前，原告均有權使用。至於地主盧曾鑾鳳是否得收回土地，乃屬其與原告間民事私權範疇，非被告職權範圍，亦有行政法院前、後判決理由書可稽，況盧曾鸞鳳或盧惠仁迄無已經法院判決原告需遷讓土地及園舍之確定判決，而且園舍當初係由乙○○、王榮吉及盧惠仁兄弟等四人共同出資新台幣一千六百萬元興建，此有文明幼稚園成立董事會議紀錄足稽，其內部之私權關係尚未經清算，則被告以該私權之爭執作為原處分之依據，顯然違法、濫權。
（四）查被告八十四年五月二十三日以高市教三字第一四四二七號函即對原告第一次否准改選董事會議紀錄之處分，理由即以「四、本案因私立文明幼稚園土地及園舍所有權人已限期文明幼稚園歸還土地及園舍，請先於限期內取得土地及園舍繼續租用公證契約，確認私立文明幼稚園得以繼續經營並解決董事會紛爭後，在改選董事會報局核備。」此有行政法院判決書事實欄可稽，可見被告當時否准處分，係以地主要求終止租約為藉詞，惟經前行政法院判決（八十五年度判字第二二０七號）及再審判決（八十六年度判字第一八六四號）予以駁斥及肯定原告有權使用園舍，並於判決書理由明確指摘，第三人主張租約問題，屬渠等私權上之爭執，與被告無涉，被告泛指土地所有權人限期歸還土地及園舍，否准原告之備查之陳報，亦屬商榷，被告不服，向行政法院提起再審之訴，嗣經行政法院判決「再審之訴駁回」並於判決理由明確宣示：「查，被告逾越權限或濫用權力之行政處分以違法論，行政訴訟法第一條第二項定有明文。．．．此係再審原告（即本件被告）逾越權限且濫用權力之行政處分，故再審原告主張行政處分僅係適當與否而非違法之詞，尚不足採信。」足見被告八十四年五月二十三日之第一次否准處分，確係逾權、濫權之違法行政處分。詎被告竟於八十四年七月四日又以前揭逾權、濫權等違法之理由，迅速核准盧惠仁以原告現有權使用之同一土地、園舍另新設鼎佳幼稚園（被告已造成同一土地、園舍，同時存在二家幼稚園之違法），並於同一天（七月四日十九時三十五分）加班勒令原告停辦之行政處分，被告之行為嚴重可議。本件被告先以違法行政處分否准原告董事會改選董事之核備，限制原告董事會及幼稚園之運作，繼以勒令停辦之違法行政處分造成原告喪失招生營運之權利損害之事實，嗣該等違法之處分均遭行政法院撤銷，所以被告自應為此違法、濫權所造成之損害，負損害賠償之責任。查原告八十一年度業務收入淨所得為三、五九六、一五四元；八十二年度業務收入淨所得為四、二八四、九三五元；八十三年度業務收入淨所得三、五一三、八五三元，此有高雄市國稅局函補寄原告七十九、八十、八十一、八十二、八十三年度核定所得書足稽，被告自八十四年五月二十三日第一次違法行政處分迄八十九年五月二十三日止計歷五年，為求權利義務之平衡，以具有公信力之國稅局核定原告八十三年度幼稚園業務收入淨所得三、
五一三、八三五元為每年應賠償金額為設算，合計被告應給付之賠償損害款為新台幣一七、五六九、一七五元，並自八十九年五月二十三日起至給付日止按年息百分之五計算之利息。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）所謂信賴保護原則，係指行政處分之作成有拘束原處分機關之效力，茍原處分確定後發現錯誤或因他種情形，而撤銷原處分另為新處分，倘於處分相對人之權利或利益不因而受有何損害時，自可本其行政權或監督權之作用，另為處置；反之，若令為新處置將影響相對人之權利或利益之際，基於「既得利益之保護」，不宜撤銷已確定之處分是。然而，所謂信賴保護原則之主張並非漫無條件，需以相對人有值得保護之信賴事實為前提，始得主張。查，被告機關早於八十四年一月二十七日即以高市教三字第０一三三二號函，函請原告應於八十四年二月二十八日之前召開董事會議，且於該函「說明三」明確記載：「貴會改選會議，應於會議前十日，將議程通知各董事，並申報本局．．．」，因該函送達原告之日期距二月二十八日尚有月餘，已足令原告依法踐行通知董事及申報被告機關之程序，惟原告始終未如其合法召開董事會，以遂行依法改選董事之要求，是原告早已知悉董事改選會議前十日有以書面將議程通知各董事、及申報被告機關之義務，其所謂「信賴之基礎」，根本不存在。況且，被告機關代表於八十四年二月二十三日列席所為之發言，僅係重申本機關高市教三字第０一三三二號函希原告能在八十四年二月二十八日以前踐行法定程序以合法召開董事會之意旨，並無因此另作成一新的行政處分，更無原告所謂「確認間隔適法」之效果；再者，公務員所為指示，充其量僅為一行政命令，其位階自無逾越法律之效力，更毋庸論倘若該行政命令為一違法之行政命令！是原告指稱其係依被告機關人員指示之日期開會，應有信賴保護原則之適用云云，顯係事後卸責之詞，實無足採。
（二）「私立學校法第十五條至第十七條、第二十二條至二十四條、第二十七條、第二十八條、第三十條至第三十二條、第五十九條、第六十一條及第六十四條之規定，於私立幼稚園準用之」行為時幼稚教育法施行細則第十三條定有明文。是前開私立學校法第二十九條及私立學校法施行細則第十八條並未在幼稚教育法施行細則之適用範圍內，自無準用之餘地。退而言之，縱本件得準用前開私立學校法施行細則第十八條（舊法）之規定，然私立學校法施行細則第十八條規定開會通知應於會前二日分送各董事之要件有二：即一必須連續召集會議三次。二須每次開會之間隔為三日至五日。二者缺一不可，本件原告雖先後曾於八十四年一月十七日、二月九日、二月二十三日、二月二十八日召開董事會議，惟第一與第二次間隔二十三日，第二次與第三次間隔十四日，況第三次事實上因出席人數未達法定開會人數而改為談話會，因此原告雖有召開多次會議，但間隔並非三日至五日，僅有第三次與第四次間隔五日，且第三次會議並非董事會而係談話會，故無連續三次召開董事會之事實，顯不符前揭法條規定甚明，自無適用之餘地。再查原告前揭於八十四年一月十七日、二月九日、二月二十三日董事會議，係文明幼稚園第一屆董事會議，另於同年二月二十八日係召開第二屆董事會議，而原告所陳報之第一屆董事名冊與第二屆董事名冊，並不一致（第二屆改選林菊貞、曾麗嬌、翁明緯為新任董事），則參與前述八十四年二月二十八日董事會議之人員，與其前之三次會議成員既不相同，如何能稱之為連續召集會議？故原告前揭八十四年二月二十八日召開之董事會議無法適用私立學校法施行細則第十八條規定益明，而應適用私立學校法第二十七條規定，於會議前十日將議程通知董事，並申報被告，始為適法。退萬步言，縱何前揭被告人員於八十四年二月二十三日出度原告所召開談話會中所為行政指導，確為一新行政處分，而有違法情事，然一者原告所提撤銷行政處分之對象亦非此一行政指導，而係計對完全合法之八十八年七月十四日高市教三字第二二九七三號否准備查之行政處分，二者倘被告在其人員所為適用間隔錯誤之行政處確定後發現有誤，而另為合法的否准備查之行政處分，惟此舉事實上對於原告之權益並無任何影響，因原告可再行依法召開一次合法的董事會即可，故原告亦無信賴利益可言。
（三）按「行政訴訟法第四條『行政法院之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力』，乃本於憲法保障人民得依法定程序，對其爭議之權利義務關係，請求法院予以終局解決之規定。故行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，如係指摘事件之事實尚欠明瞭，應由被告機關調查事證另為處分時，該機關即應依判決意旨或本於職權調查事證。倘依重為調查結果認定之事實，認前處分適用法規並無錯誤，雖得維持已撤銷之前處分見解；若行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，係指摘其適用法律之見解有違誤時，該管機關即應受行政法院判決之拘束。」司法院釋字第三六八號解釋在案。該解釋原則上雖肯定行政法院之確定判決有拘束各關係機關之效力，然必須以該受指摘事件之事實已無爭議。言之，行政法院若已就原決定或原處分作出撤銷之判決，則基於「同一事實」，各機關自應受行政法院所持法律見解之拘束；反之，原處分機關經調查相關事證後，發現行政法院尚未發現之事實，且若維持原處分並非不當，則基「不同一事實」，因尚無行政法院判決以該新事實作出應如何適用法律之見解，自無所謂確定判決之確定力與拘束力之問題。原告所執前行政法院作成八十五年度判字第二二０七號確定判決，僅就：１、盧惠仁所召開董事會會議未依法有效組成，第一屆董事會成員九人仍保有董事身分，從而乙○○代表原告所召開之四次董事會議，期間盧惠仁等四位董事身分仍在，盧惠仁等四人並無拒絕出席之正當理由；２、盧惠仁等四人連續四次不出席董事會議，原告予以解職，並另選第二屆董事乙○○等七人函請被告機關備查，被告機關竟以盧惠仁之董事會在未另為適當處分前是否非法無效，尚有疑問，從而彼等認乙○○所召開之董事會係屬雙胞，因而拒絕出席尚難謂非正當，並以盧惠仁等缺席，原告改選董事會議不足法定出席人數為由，否准乙○○代表原告召開之董事會議，解除盧惠仁等四人之職務，改選第二屆董事之核備案，其法律上見解可議；３、董事兼園長乙節，宜限期補正，不應逕為否准；４、原告使用登記為盧惠仁名義之園舍，其租賃契約至八十五年十二月三十一日方到期，被告機關以土地及園舍所有人已限期原告歸還土地及園舍，否准原告備查之陳報，亦值商榷等事實，認定被告機關所為否准核備之原處分不當。然查：前揭判決固認定盧惠仁等四人四位董事身分仍在，並無拒絕出席之正當理由，且渠等連續四次不出席董事會議等事實，惟並未就１、此四次董事會之召集程序是否合法。２、盧惠仁等四人是否經原告董事會依普通決議之方式予以議決解職或解聘等情加以認定，簡言之，就上開二事實而論，前揭行政法院八十五年度判字第二二０七號確定判決中並未此詳予調查、判斷，當然無所謂「受確定判決之確定力與拘束力所及」之問題。故而，原告執大法官會議解釋釋字第三六八號，指摘被告機關於八十八年七月十四日所為高市教三字第二二九七三號函，以「原告第四次董事會議之通知距會議日期未逾十日」之新事實為由否准核備之處分係違法，實非的論，應屬誤會。
（四）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。」行政訴訟法第一百十一條第一項定有明文。查本件原告提起撤銷訴訟起訴狀送達被告後，復於八十九年十月二十七日，就本件撤銷否准董事會議記錄核備之行政訴訟，認渠因被告之違法行政處分受有合法權利之損害，因而具狀追加提起新台幣一千七百五十六萬九千一百七十五元之損害賠償訴訟，依行政訴訟法第一百十一條第一項規定，原則上不應准許，被告亦表示不同意原告所為訴之追加的部分，合先敘明。又原告之追加損害賠償之訴，無非以被告於八十四年七月四日迅速核准盧惠仁原告現有權使用之同一土地、園舍另新設立鼎佳幼稚園，並於同一天加班勒令原告停辦之行政處分為由，認被告本件違法之行政處分造成原告五年幼稚園收入淨所得之之損害賠償，然本件行政訴應撤銷之標的，係被告於八十八年七月十四日高教三字第二二九七三號，且其內容僅計對原告第四次董事會議之通知距會議期日未逾十日，而否准董事會議紀錄核備之事實，乃屬截然不同之二事。況原告曾於八十六年間，以與本事件相同之事由，在台灣高雄地方法院民事庭提起請求賠償一千八百六十萬四千元之國家賠償訴訟，業經台灣高雄地方法院以八十六年度重國字第一號判決「原告之訴駁回」，與台灣高等法院高雄分院以八十八年度重上國字第三號判決「上訴駁回」在案。原告既已就同一事實提起國家賠償訴訟，並迭經台灣高雄地方法院及台灣高等法院高雄分院判決駁回在案，依法自不得再就同一事實轉向行政法院提起給付之訴。是原告所為追加給付訴訟之部分，顯然與法有違，懇請鈞院依法予以程序上駁回，以維法制。
理 由
壹、程序方面：按「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」為行政訴訟法第一百一十一條第三項第二款所明定。本件原告於訴狀送達後，追加請求因被告違法行政處分，致合法權利遭受侵害之損害賠償請求，被告雖不同意原告之訴之追加，惟原告請求損害賠償係以被告八十四年五月二十三日高市教三字第一一四二七號所為否准原告董事會議記錄報請核備之行政處分為基礎，與起訴原請求部分之基礎不變，且本院認為適當，是原告訴之追加應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按「董事長、董事在任期中有左列情形之一者，應予解職或解聘：一、具有書面辭職文件，提經董事會議通過者。二、有第十八條規定情形之一者。三、利用職務上之機會犯罪，經宣告有罪之判決確定者。四、擔任主管教育行政機關工作或對私立學校具有監督權之公務員者。五、董事連續三次無故不出席董事會議者。
六、董事長在一年內不召集董事會議者。」「董事應親自出席董事會議，不得派代表。董事會之決議，應有過半數董事之出席，以出席董事過半數之同意行之。
但左列重要事項之決議，應有三分之二以上董事之出席，以現任董事總額過半數之同意行之：一、董事之改選、補選。二、董事長之選舉、改選、補選。三、校（院）長之選聘或解聘。四、依第五十八條第一項但書之規定，為不動產之處分或設定負擔者。五、董事會組織章程之修訂。六、學校停辦、解散或申請破產之決定。前項重要事項之討論，應於會議前十日，將議程通知各董事，並申報主管教育行政機關；主管教育行政機關得派員列席。」分別為行為時私立學校法第二十四條第一項、第二十七條所明定。又教育部八十四年八月十七日（八四）國字第０四０六一八號函就私立幼稚園準用私立學校法第二十七條疑義函示意旨「．
．．二、私立學校法第二十七條第三項規定之議程『通知』係指以書面表明會議目的及召集理由等相關事宜，以保障董事權益及避免不必要紛爭。又主張已為書面通知，應負舉證之責任。（二）關於會議通知申報主管教育行政機關究為任意規定抑或強制規定乙節，該書面通知申報主管教育行政機關，應屬強制規定．．
．」。
二、經查，本件原告董事會因三年任期屆滿未改選，經創辦人兼董事盧惠仁及董事長乙○○分別於八十三年十一月二十二日及八十四年一月十七日召開選董事會議，均未經被告核備，並限原告於八十四年二月二十八日前依法定程序召開改選董事會議。原告遂於八十四年二月九日、二十三日、二十八日連續召開董事會議，然原告於八十四年二月二十八日所召開之八十三學年度第一學期第四次董事會改選董事之開會議程，並未於會議前十日（即同年二月十八日）通知各董事及申報主管教育行政機關，而係於會議前四日始通知及申報之事實，為原告所不否認，並有原告董事會八十四年二月二十四日（八十四）文明幼董字第００七號函附會議議程乙份、限時掛號回執及八十三學年度第一學期第四次董事會會議紀錄附於原處分卷可稽。揆之首開法律規定及教育部函示意旨，本件原告召開董事會改選董事程序，自有未合。又原告以盧惠仁、林元益、盧惠祥、盧林秋芬董事連續三次不出席董事會議為由，依私立學校法第二十四條第一項第五款規定予以解職，並已確定云云。按教育部八十八年十二月十三日台（八八）國字第八八一四六八二八號函釋以「．．三、同函說明五所指董事解聘解職程序，非屬該法第二十七條第二項（修正前）有關重要事項，其似宜以普通一般事項決定之程序為之；另談話會非法定會議，對於董事會會議通知，仍請依八十四年八月十七日台（八四）國字第０四０六一八號函規定辦理；至董事會因發生重大糾紛，致無法召開會議，主管教育行政機關得依現行私立學校法第三十二條規定，本權責妥處。四、．
．公務員之行政命令自不得逾越法律規定，否則無效。」按所稱「普通一般事項決議之程序」，依行為時私立學法第二十七條第二項規定「董事會之決議，應有過半數董事之出席，以出席董事過半數之同意行之。」本件原告所召開四次董事會議，除第一次有五位董事出席外，其餘三次均僅有四位董事出席，並未過半數（五位），是其解除盧惠仁等四位董事職務自不合法定程序，且其因出席董事人數不足，將董事會改為談話會，亦非屬法定會議，故原告以以盧惠仁等連續三次不出席董事會議為由，依私立學校法第二十四條第一項第五款規定予以解職，自非合法。
三、按「行政訴訟法第四條（現行第二百十六條第一項）『行政法院之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力』，乃本於憲法保障人民得依法定程序，對其爭議之權利義務關係，請求法院予以終局解決之規定。故行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，如係指摘事件之事實尚欠明瞭，應由被告機關調查事證另為處分時，該機關即應依判決意旨或本於職權調查事證。倘依重為調查結果認定之事實，認前處分適用法規並無錯誤，雖得維持已撤銷之前處分見解；若行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，係指摘其適用法律之見解有違誤時，該管機關即應受行政法院判決之拘束。」司法院釋字第三六八號解釋在案。經查，被告所為否准原告改選董事會議記錄報請核備之八十八年七月十四日高市教三字第二二九七三號函係以「貴會所檢附之董事收受前揭開會議程通知之限時掛號回執簽收單影本，該通知距會議日程均未逾十日，顯與私立學校法第二十七條第三項之規定不符。」為作成否准備查處分之依據，該項未依期限合法通知之事實並未於前行政訴訟程序中加以爭執辯論，因此，被告因重新調查之結果，如認前處分適用法規並無錯誤，而維持已撤銷之前處分見解，依法並無違誤。原告起訴主張被告應依前行政法院八十五年度判字第二二０七號判決意旨，為准予原告改選董事會會議記錄備查之主張云云，與前開解釋意旨不符，並不足採。至於原告主張被告如發現足以影響判決之重要證物漏未斟酌者，應先提起再審之訴等語，因前行政法院八十五年度判字第二二０七號判決所爭訟之行政處分為被告八十四年五月二十三日高市教三自一一四二七號函，與本件行政訴訟程序所爭執之被告八十八年七月十四日所為之高市教三字第二二九七三號函係屬不同之行政處分，與再審之訴所爭執需為同一行政處分有所不同，原告主張，顯有誤會。
四、按「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護：．．．三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」為行政程序法第一百一十九條所明訂。原告雖主張係信賴被告機關股長及承辦業務人員於原告所召開之董事會上所為之蒞臨致詞而召開改選董事會議，原告既然係遵奉被告所為之行政指導而召開改選董事會議，縱有違法，亦有信賴利益保護原則之適用，被告機關自不得再以通知未逾法定日數為由否准備查云云。惟查，被告所屬人員固於八十四年二月二十三日第三次董事會開會時到場（因人數不足，改為談話會），並於致詞時稱「．．站在教育主管機關的立場，衷心企盼貴會儘量協調好，能和諧圓滿的在二月二十八日前選出第二屆董事，如果在二月二十八日前尚無法召開會議，我們不得已將依私立學校法第三十條規定辦理。希望貴會在二月二十八日再通知召開一次董事會，並申報本局」，有該會議紀錄附於原處分卷可憑，並無任何不當之行政指導。況行政指導於法理上係屬不具法效性之行為，與行政處分係具有一定法律上效果明顯不同，原告自不得以被告所屬人員前開致詞遽認係屬行政指導，而主張信賴利益保護之適用；更何況，被告已於八十四年一月二十七日以高市教三字０一三三二號函通知原告應於當年二月二十八日前召開董事會議，並於函中明白指出改選會議之議程須於十日前通知各董事，並向被告申報，原告依該通知意旨應知改選董事之董事會議需於十日前通知各董事，自不得日後以被告機關股長及承辦人員有參與該談話會，即認係行政指導不當，而主張信賴保護利益。從而，被告依法否准原告改選董事會之會議記錄備查，並無不合，訴願、再訴願決定予以維持，亦無違誤，亦無違「誠信原則」及「比例原則」。原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並對原告八十四年三月二日函所報請備查之會議記錄，應予核備，為無理由，應予駁回。
五、按「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。」為民事訴訟法第四百條第一項所規定。被告主張，原告所追加之損害賠償之訴已經民事法院國家賠償事件判決確定，依法應不得再行主張，惟查，原告於民事法院所提起之國家賠償訴訟，係以被告八十四年七月十日高市教三字第二０九四四號函命原告停辦之處分所生之損害為訴訟標的，與本案係因被告八十四年五月二十三日高市教三字第一一四二七號及八十八年七月十四日高市教三字第二二九七三號函因否准原告報請核備改選董事會會議記錄所生之損害，係屬不同之訴訟標的，無受法院判決既判力拘束之問題，原告所為訴之追加，程序上並無不合。按本件損害賠償責任之發生，須行政處分係不法致人民之權利遭受侵害，且不法之處分須與損害之發生有相當因果關係始足當之。原告雖主張，因被告違法之八十四年五月二十三日高市教三字第一一四二七號函，否准原告所報請之改選董事會核備乙事，至原告受有無法營業之損害云云，惟查，原告之所以無法營業，而有損失，非導因被告否准核備其董事會會議記錄，而係原告與園址之土地及園舍所有人間之私權上爭執所致，此觀台灣高雄地方法院八六年度重國字第一號判決：「惟因原告（即本案原告）幼稚園園址土地及園舍，已遭該土地及園舍之所有人盧曾鑾鳳及盧惠仁收回，並表明不再續借及續租予原告，如前所述，故縱原告因無園址土地及園舍可供使用，至無法繼續招生及開班營業，亦屬原告與訴外人盧曾鑾鳳及盧惠仁間之私權法律爭執，縱原告受有不能營業之損失，亦核與被告機關（即本案被告）上開停辦處分之公權力行使間，並無相當因果關係。」及台灣高等法院高雄分院八八年度重上國字第三號判決：「縱因上訴人（即本案原告）與訴外人盧惠仁等人間有關園舍或土地使用發生私權上爭執或其他事因而致上訴人無法營業致有營業損失，．．」自明。且被告否准原告送請核備改選董事會會議記錄之處分，亦不足致原告因此無法營業而受有損害，此於台灣高等法院高雄分院八八年度重上國字第三號判決：「（三）按『私立幼稚園如不對外募捐經費，且未超過五班者，得不設董事會或辦理財團法人登記。但均應指定負責人，並報請所在地主管教育行政機關准備。設董事會者，其章程由創辦人報請主管教育行政機關核備』，幼稚教育法第六條第四項定有明文，故私立幼稚園董事會設立與否，並非幼稚園能否開班及招生營業之要件，縱董事會會議未經被上訴人（即本案被告）准予備查，在法律上並無使上訴人（即本案原告）失權之規定，故上訴人主張被上訴人否准其改選董事會之會議記錄備查，造成上訴人無法招生云云，實不足採信。故縱被上訴人上開否准之處分，係屬逾越權限且濫用權力之行政處分，且被上訴人於該行政處分被撤銷後，並無再予以上訴人「准以備查」之處分，惟揆諸上開說明，被上訴人此種怠於執行職務之行為，尚難認為係上訴人無法招生而遭受損害之「直接原因」，即上訴人無法招生之損害，尚難認與被上訴人對上訴人改選董事未予以備查之處分；或被上訴人怠於予以核准之處分間，有何相當因果關係，上訴人據此請求營業上之損失部分，亦於法無據。」益臻明確。足見原告縱有損害，亦與被告否准原告報請核備改選董事會會議記錄間無因果關係。何況，被告否准原告報請核備改選董事會會議記錄依法有據，如前所述，是原告起訴請求因被告否准備查所致營業上損失，於法無據，礙難准許。
六、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林茂權法 官 江幸垠法 官 戴見草右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日
法院書記官 藍慶道