高雄高等行政法院判決 八十九年度訴字第六○九號
原 告 祭祀公業陳篤生代 表 人 (管理人)甲○○訴訟代理人 吳春生律師被 告 屏東縣潮州地政事務所法定代理人 (主任)乙○○訴訟代理人 己○○
戊○○右當事人間因典權登記事件，原告不服屏東縣政府中華民國八十九年八月八九屏府訴第十五號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告中華民國八十八年六月四日申請之塗銷臨時典權登記事件（收件文號：
潮登字第一一九七一○號），應依本判決之法律見解對於原告作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、事實概要：原告於民國（下同）八十八年六月四日向被告單獨申請辦理塗銷屏東縣○○鎮○○○段○○○號土地（下稱系爭土地）上臨時典權之登記（收件文號：潮登字第一一九七一○號），因臨時典權人丙○○、丁○○於八十八年六月十日提出申請書，異議上開土地係「業主陳篤生」所有，非屬「祭祀公業陳篤生」所有。經被告查閱系爭土地之日據時期土地登記簿、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書中所有權人均記載為「業主陳篤生管理人陳助」，舊土地登記簿記載似有「祭祀公業陳篤生」，又土地台帳記載為「祭祀公業陳篤生」，而新土地登記簿上所轉載為「祭祀公業陳篤生」，並於八十八年四月十四日辦畢管理者變更登記為甲○○。
因被告認本案涉及土地所有權究屬「公業」或「私業」之認定，乃陳報屏東縣政府轉陳內政部釋示後，函邀原告及臨時典權人丙○○、丁○○於八十九年二月十五日舉行聽證會，會議作成結論：「本案涉及私權爭執部分，循司法途徑解決。
」，被告遂依土記登記規則第五十一條第一項第三款之規定，駁回原告之申請，原告不服，提起訴願，亦遭駁回。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：一、原處分及訴願決定均撤銷。二、被告應就原告所有坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○號土地上丙○○、丁○○之臨時典權登記為塗銷之處分。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之爭點：
一 、原告主張之理由：
（一）按土地法第三十七條第二項規定「土地登記規則，由中央地政機關定之」，內政部既為中央地政主管機關，因而依此法律授權訂定發布「土地登記規則」，其有關典權登記事項並另訂「典權登記法令補充規定」，以資適用。該規定第七條明定「日據時期不動產質權依行政院台四十（內）字第一一九三號令為臨時典權登記者，在性質上與我國民法典權有別，權利人得請求就質物競賣優先受償；於存續期間屆滿十年時，其就質物使用收益之權及物上擔保均歸消滅，並應依左列規定辦理：（１）臨時典權人不得申請典物所有權移轉登記。（２）臨時典權得由土地所有權人單獨申辦塗銷登記，免檢附臨時典權人或其繼承出具之權利拋棄書或塗銷登記同意書或法院確定判決書等文件。（３）臨時典權登記未塗銷前，得辦理臨時典權移轉登記。」，再我國民法係採物權法定主義，故民法第七百五十七條明文規定「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設」，又最高法院四十九年台上字第二四三二號判例謂「日本民法施行於台灣前，在台灣發生之典權並無存續期間，當時典權之期間係限制債務人之回贖權行使，及限制債權之被擔保債權行使之期間，而非典權之存續期間，此項典權，自民法施行於台灣（民國十二年一月一日）以後，依日本民法施行法第三十四條、第三十二條、第三十一條及日本民法第三百六十條規定，固應適用日本民法關於不動質權之規定，而變為有存續期限十年之不動產質權，於期限屆滿後，當事人亦得更新之，惟不動產質權期限之更新，以明示之更新為限，其質權關係未經更新契約另訂存續期限者，於期限屆滿時消滅（參看日本民法第三百六十條第二項、大審院大正六年（才）第七九八號判決、大審院大正七年（夕）第七號裁定）」，又八十五年台上字第三一○號判決要旨亦謂「系爭原登記之典權係發生在日本民法施行於台灣前之日本佔領台灣期間。惟該期間在台灣發生之典權並無存續期間，當時典權之期間係限制債務人回續權之行使，及限制債權人之被擔保債權行使之期間，而非典權之存續期間。此項典權，自日本民法施行於台灣（民國十二年一月一日）後，依日本民法施行法第三十四條、第三十二條、第三十一條及日本民法第三百六十條規定，即應適用日本民法關於不動產質權規定，而變為有存續期限十年之不動產質權，於期限屆滿後，當事人得更新之，惟以明示之更新為限；其質權關係未經更新契約另定存續期限者，於期限屆滿時消滅，業經最高法院著有四十九年度台上字第二四三二號判例。從而系爭原登記為『典權之權利』，自日本民法在台灣施行後，即因適用日本民法有關不動產質權之規定而變更為存續期間十年之不動產質權。又此項原登記為典權之權利，因適用日本民法關於不動產質權之規定而變為有存續期限十年之不動產質權，純為適用之法律變更而生之當然效果，即令原所為之典權登記未為變更記，對此效果亦無影響。」，均在闡明無論係發生於日本民法施行於台灣前之典權或發生於日本民法施行於台灣後之不動產質權，均因日本民法第三百六十條第二項之規定，經過十年之存續期間而消滅，此為適用法律變更之當然結果。茲本件系爭土地上所登記之訴外人丙○○、丁○○臨時典權既非法定物權，且其臨時典權亦已當然消滅，土地所有人與其亦無任何私法上之原因同意或允諾該臨時典權登記，原告自無容忍其繼續存在於系爭土地之義務，因之，自得依前揭「典權登記法令補充規定」及前揭司法實務見解，單獨申辦塗銷登記，而被告既為地方地政機關，自應遵照該法令規定，作成塗銷之行政處分。
（二）本件系爭土地依日據時期不動產登記簿記載業主權人為「陳篤生管理人陳助」，土地台帳記載所有權人為「祭祀公業陳篤生管理陳助」，三十五年我國政府接收日據時期之土地登記資料，而辦理土地總登記時，其土地登記簿，新土地登記簿亦均記載所有權人為「祭祀公業陳篤生‧管理人陳助」，嗣後並變更管理人為甲○○，是系爭土地自日據時期，以迄今日其所權人名義均係登記「祭祀公業陳篤生」，僅管理人變更而已，足見系爭土地確為「祭祀公業陳篤生」所有，而非「陳篤生」所有。又有關「陳篤生祭祀公業」亦經其派下員檢具派下員名冊、系統表、財產清冊、推舉書等文件陳報主管機關屏東縣潮州鎮公所依法公告期滿無人提出異議在案，嗣因其原管理人陳助行方不明，而改立甲○○為管理人，此均有該所八十八年一月十五日（八七）潮鎮民字第一九三三七號證明書及八十八年三月三日八八潮鎮民字第二七二九號函可稽。按土地法第四十三條規定「依本法所為之登記，有絕對之效力」，其立法旨趣係將登記事項賦予絕對真正之公信力，故土地登記規則第七條乃明定依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非有法律之原因，經法院判決塗銷確定者，登記機關不得為塗銷登記」，再者，有關以業主姓名記載之土地如何認定為祭祀公業所有，依主管機關內政部八十一年十月六日台內民字第八一八九○○號函示，固略以（１）是否為祭祀祖先而設立；（２）是否有享祀人；（３）是否有設立人或派下（４）是否具有獨立之財產，為其認定之依據，惟查此係指土地登記形式上以業主名義登記，依形式觀之，為私業財產，而當事人主張應為祭祀公業之土地而生爭執，地政機關應如何認定其為私業財產抑或祭祀公業財產之判斷基礎，倘已將土地登記為祭祀公業所有，則顯與上開所指土地單純以業主名義登記，而非以祭祀公業名義登記，滋生土地究為私業或祭祀公業所有之疑義，迥然不同，且該祭祀公業亦經政府機關依規定發給證明書，則既已具公信力，苟無積極確實之反證，自不得任意推翻或質疑其真正性（民事訴訟法第三百五十五條第一項參照）。又土地登記規則第十一條第三款固規定「登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者」，地政機關得予以駁回登記之申請，此即涉及私權之爭執，自當循司法途經解決，惟所謂涉及私權之爭執應係指當事人間對登記之標的物互為主張為其權利之主體者，始足當之，若並非主張其為權利主體，而僅質疑他方當事人之資格，其於訴訟法上既不具當事人適格而得提起民事訴訟，以謀求其私權之救濟，則其縱令異議，亦顯難另以訴訟方式解決爭執，是其異議充其量亦僅促請地政機關注意斟酌辦理而已，尚非屬於「私權之爭執」，殊無疑義。況以依前揭「典權登記法令補充規定」第七條，臨時典權既得由土地所有權人單獨申辦塗銷登記，免檢附臨時典權人或繼承人出具之權利拋棄或塗銷登記同意書或法院確定判決書等文件，顯已基於臨時典權因與我國民法典權有別，權利人僅得請求就質物競賣而優先受償，並於存續期間屆滿十年時，其就質物使用收益權及物上擔保權均當然歸於消滅，故無所謂權利可言，而預先排除臨時典權人之異議，此觀本條係明定臨時典權倘有上開情形，地政機關並應依左列規定辦理，而非規定「得」依左列規定辦理自明，是土地所有權人依此規定單獨申辦塗銷登記，地政機關即無裁量權限及判斷餘地，從而該臨時典權人縱有異議，仍不應認係就私權有爭執，而拒絕土地所有權人之塗銷申請，否則上開「典權登記法令補充規定」豈非形同具文，而永無適用之餘地？
（三）證人丙○○、丁○○二人為系爭土地之臨時典權人，就本件訴訟之結果顯有利害關係，其所為之證言，均係以其主觀立場而為主張，而非單純陳述其待證事實，故充其量亦僅證明渠等之系爭臨時典權係繼承自其祖父陳烏定父陳福全之事實而已。證人謂其祖父陳烏定生前曾口頭傳述，陳篤生同意未塗銷典權登記前，願將系爭土地交由典權人經營，又陳篤生係清朝時代大陸人民，經常來台經商而置產欠資向其祖父典地借款云云，並未舉證其說，顯係出於杜撰，二位證人之供證及主張，應不足採取。至於系爭土地於民國七十一年間，固有陳吉雄（住崁頂鄉力社村）兄弟，向該管鎮公所申請核發祭祀公業陳篤生派下證明文件，嗣因證人之父陳福全訴請司法機關偵辦，陳吉雄乃撤銷該申請案乙節，與原告之資格無關，況以該陳吉雄者係與證人等同村，應係證人之宗親。
（四）證人等及被告機關一再質疑原告祭祀公業登記之合法性，惟查原告係經法定程序始完成祭祀公業登記，且陳篤生亦確為管理人甲○○之先祖，業經甲○○於申請變更陳篤生祭祀公業管理人程序時，向該管屏東縣潮州鎮公所提出派下全員名冊、系統表財產清冊、日據時代戶籍謄本、崁頂鄉戶政事務所八十七年十一月十三日屏崁鄉戶字第一○九九號函等文件，經由該鎮公所審核無誤，並經依法定程序陳列、公告，期滿無人異議而發給證明書在案，依民事訴訟法第三百五十五條第一項，已推定其為真正，自無從由證人等空言否認其效力。再證人等及被告機關均不否認系爭土地自日據時期即登記為祭祀公業陳篤管理人陳助，惟僅質疑雖登記為祭祀公業，但並非必為公業，亦可能為私業，進而主張原告之地位。惟查土地法第四十三條明定「依本法所為之登記，有絕對之效力」，系爭土地既自始即登記為祭祀公業陳篤生，且歷經台灣光復後我政府之土地總登記程序迄今，豈容他人再爭執其原始登記之合法性及公信力？苟他人得於土地所有人行使法律上權利時，恣意質疑其原始登記之真正，藉以排除他人之權利，則土地登記制度紊亂矣！蓋以由此推延，原始亦得質疑證人原始質權登記（嗣變更登記為臨時典權）登記之真正，而凡有關土地登記場合（例如訴請所有權移轉登記、分割登記、地上權登記、抵押權登記等）其因登記而受不利益者，皆可出而向地政機關主張其所有人原始取得登記之合法性，而地政機關亦必須遠溯其原因，則上開土地法第四十三條規定及政府於光復後之土地總登記程序皆失其意義，其之荒謬，實無待費詞。
（五）系爭土地於日據時代即登記其業主權為陳篤生，管理人陳助，而日據時期之台帳則登記為業主氏名祭祀公業陳篤生管理人陳助，觀之上開日據時期土地登記簿填寫日期為明治參拾玖年陸月拾參日，而土地台帳則記載為地目變換四十一年十月三十一日處分，四十二年地租修正等字樣，足見同時期系爭土地即為祭祀公業陳篤生所有，至於上開日據時期之土地登記簿甲區雖記載「陳篤生管理人仝所陳助，為其業主權登記」，惟日據時期所謂業主權係相當於我國現行所有權之涵義，是被告訴訟代理人亦不諱言「若是個人亦有可能寫業主而登記，通常大部分以是以私人名義記載，管理人祭祀公業或私人名義都有可能記載」( 八十九年一月十一日準備程序筆錄)，而被告九十年二月一日所庭呈之訴訟補充答辯狀亦引用日據時期大正十一年五月四日高等法院上告部判決意旨「以死者名義受業主查定，交付管理人之土地，雖或可能屬於公業．．．」，從而以業主名義登記之土地，為個人或公業均有可能，然參以上開日據時期之台帳，系爭土地顯登記為「祭祀公業陳篤生」，甚至延續至昭和十九年四月二十七日時，其事故欄仍記載「公業保存」，其上並有「明治三十九年六月十三日」字樣，足證系爭土地於明治三十九年六月十三日登記時記載為業主權，實為祭祀公業之意，是以證人及被告主張依日據時期登記簿並未記載「祭祀公業」，顯與事實不合，至於台灣省土地關係人繳驗憑證申報書，固係記載「業主陳篤生，管理人陳助」字樣，而未記載「祭祀公業」，惟應係依據上開日據時期土地登記簿而來，是其等以上開繳驗憑證申報書未記載祭祀公業，而否認原告資格，亦不足採。日據時期之土地台帳，雖無登記之效力，惟查依日本民法物權規定，其不動產之登記僅具對抗第三人之效力而已，非如我國規定之物權處分生效要件（民法第七五八條），故有關土地登記自非專以土地登記簿為準，是以我國政府於台灣光復後三十五年間依據「台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法」辦理產權憑證作業時，即係審查當事人繳驗之申請書、產權憑證與土地台帳及不動產登記簿三者互為核對相符，始予換發書狀，甚至，內政部於民國八十二年九月一日訂頒「土地總登記登記名義人之資料不全或不符申辦登記審查注意事項」，亦以日據時期之土地登記簿或土地台帳並列為審查依據，而系爭土地依被告機關所保管之三十五年六月十九日土地登記簿記載亦有「祭祀公業，陳篤生」字樣，惟該「祭祀公業」四字則被蓄意刮除未果，而尚留有可供辨認之痕跡，業經鈞院於九十年二月一日準備程序時勘驗屬實，另三十六年五月六日之土地新登記簿以迄目前之電腦作業土地登記簿，均確記載「祭祀公業，陳篤生」字樣，是被告率以日本時期之土地台帳並無登記之效力，而否認其登記之事實，顯係明知故昧，有違中立原則。按依前開日據時期土地登記簿（乙區）記載陳烏定為典權設定登記，又於昭和十五年十月十二日質權移轉予陳福全，其原因為「相續」（即繼承），另土地台帳亦同此記載，另台灣省土地關係人繳驗憑證申報書亦載明「質權者陳福全」，現在承租人「湯大頭」，是證人丙○○、丁○○既係繼承其先祖陳烏定之典權，惟因該典權係發生在日據時期，而應適用日本民法關於不動產質權之規定，依日本民法第三百六十條之規定，已因十年之存續期間屆滿而消滅，故現行土地登記謄本乃登記為「臨時典權」，並特別附記「本典權係為日治時期質權與我民法典權性質有別」，而臨時典權為我國民法物權篇所不承認之權利，予以登載於土地登記簿，係基於便宜措施，內政部既依土地法第三十七條第二項之法律授權，訂定「典權登記法令補充規定」，准予土地所有人，單獨申辦塗銷臨時典權登記，實已特別排除土地登記規則第五十一條第三項之適用，故縱令臨時典權人異議，被告仍應逕為塗銷登記，始為適法。
二、被告主張之理由：
（一）本案因涉及土地所有權究屬「公業」或「私業」所有，以致影響原告是否適格得申辦臨時典權塗銷登記，被告曾以八十八年六月十一日屏潮地一字第六三三○號函請示屏東縣政府，嗣依屏東縣政府八十八年七月二十一日八八屏府地籍字第一二七二四四號函釋示略以「．．．請逕依內政部七十六年三月二日台七六內地字地四八○五二三號函核處」，故被告為審慎處理即函請雙方當事人提供資料並向屏東縣崁頂鄉戶政事務所及屏東縣潮州鎮公所函查。經收集相關資料後，本所即就前開情形以八十八年八月二十一日八八屏潮地一字第九三九八號函，擬依土地登記規則第五十一條第一項第三款「登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者」予以駁回本案，再次陳請屏東縣政府核示，又屏東縣政府將本案函轉內政部請示，經內政部八十八年十月四日台內中地字第八八一九九五二號函略以：「本案土地依臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書、三十五年總登記土地登記簿及新土地登記簿等記載土地所有權人有所不符，其不符原因為何？是否有誤？究係何者正確？貴府所送資料並未敘明，因案涉事實之查證且為本案癥結，請查明實情後依法妥處．．．」合先陳明。
（二）為求事實之查證，因而被告再以八十八年十月十八日八八屏潮地一字第一一八一一號函詢潮州鎮公所，爰經被告分別以八十八年十一月一日八八屏潮地一字第一二七五五號函及八十八年十二月一日八八屏潮地一字第一三七一五號函報屏東縣政府擬依土地登記規則第五十一條第一項第三款駁回本案及更正登記簿之所有權為「業主陳篤生、管理人陳助」以符合原始資料所載，嗣屏東縣政府八十八年十二月二十四日八八屏府地籍字第二二六四六五號函擬具甲、乙兩案陳請內政部核奪，經內政部以八十九年一月三日台內中地字地0000000號函釋示：「說明二、查『登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正』，『土地法第六十八條及第六十九條所稱登記錯誤或遺漏，係指登記之事項與登記原因證明文件所載之內容不符而言』，分別為土地法第六十九條及土地登記規則第十四條所明定，本案土地民國三十五年時，總登記土地登記簿記載所有權人為『祭祀公業陳篤生管理人陳助』，核與台灣省土地關係人繳驗憑證申報書記載所有權人為『業主陳篤生管理人陳助』不符，究係何者正確？自應由貴府查明妥處。三、次查有關以業主姓名記載之土地如何認定是否具有祭祀公業性質者，可依本部八十一年十月六日台內民字第八一八九○○七號函略以：（一）是否為祭祀祖先而設立。（二）是否有享祀人。（三）是否有設立人或派下。（四）是否有獨立財產之存在。作為認定之依據。是以本案是否為祭祀公業，請依照上開規定視其實質予以判定。」，被告遂參照行政程序法及前開內政部函釋等相關法令，通知原告及臨時典權人於八十九年二月十五日召開聽証會，經原告之代理人王正龍及異議人丙○○、丁○○之代理人林嘉村與會，作成結論「涉及私權爭執的部份，另循司法途徑解決」。本案即以八十九年二月十八日潮登駁字第○○○○八○號駁回通知書，依土地登記規則第五十一條第一項第三款之規定予以駁回。
（三）按典權登記補充法令規定第七點「日據時期不動產質權依行政院台四十（內）字第一一九三號令為臨時典權登記者，在性質上與我國民法典權有別，權利人得請求就質物競賣優先受償，於存續期間屆滿十年時，其就質物使用收益之權及物上擔保均歸消滅，並應依左列規定辦理。．．．（二）臨時典權人得由土地所有權人單獨申辦塗銷登記，免檢附臨時典權人或其繼承人出具之權利拋棄書或塗銷登記同意書或法院確定判決書等文件。」。本案塗銷臨時典權雖可由土地所有權人單方申辦，然系爭標的是否為祭祀公業或為私人所有，即涉及申請人是否適格之問題影響甚巨。又臨時典權人已向本所提出異議指稱，登記名義人陳篤生係來台經商者，在台並無戶籍及子孫，且經本所調閱登記資料中新、舊土地登記簿確有未照臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書轉載以致有不符之處。又屏東縣政府八十八年七月二十一日八八屏府地籍字第一二七二四四號函釋示略以「．．．請逕依內政部七十六年三月二日台七六內地字地四八○五二三號函核處」，睽內政部上開函意旨「查日據時代舉辦土地調查時有以死者業主姓名予以記載，依據大正元年控民字第一五○號及第一五一函判例，不問其有無管理人存在，並非當然認定其為公業，應視其實質如何，而判定為公業或私業（台灣民事習慣調查報告地七二四頁參照）。．．．申辦所有權人名義更正登記，地政機關仍應依前揭說明就其申請是否改變原登記所示之法律關係及妨害登記之同一性予以審查。至『蘇宅』究係屋號或自然人，可依日據時代土地登記簿、戶口調查簿及其他有關資料予以查明處理。」．被告為查明實情加以佐證，參照申請人向潮州鎮公所備查文件，經崁頂鄉戶政事務所查復並無「陳篤生」、「陳校」、「陳助」之戶口調查簿資料，故無法證明業主陳篤生與管理人陳助是否有親屬關係，自難認定系爭標的必屬公業。
（四）本案祭祀公業之備查係屬潮州鎮公所所職掌，故本所函請潮州鎮公所提供相關資料，依該所答復「申報人提供之資料齊全，並有祭祀公業之記載」，然本所登記簿所載「祭祀公業」字樣應屬誤植，並非依照土地總登記時之臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書所轉載，又土地台帳雖有「祭祀公業」字樣，此依內政部七十年四月二十日台內地字第一七三三○號函釋「日據時期土地台帳無登記之效力」，致民政機關受理本案之基礎未臻完備，是否確有祭祀公業之實質尚未明確，當非如原告所指系爭土地自日據時期，以迄今日其所有權人名義均係登記「祭祀公業陳篤生」。又祭祀公業土地清理要點第八點「民政機關（單位）核發之派下全員證明書內應載明：『．．．又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力。』，准此，民政機關潮州鎮公所公告期滿無異議所核發祭祀公業派下全員證明並無確定私權之效力。
（五）又本案被告參照日據時期不動產登記簿記載陳篤生及其管理人陳助之住所為「港東上里力社庄貳百五拾九番地」，即以八十九年一月二十一日八九屏潮地字第○五三五號函請東港地政事務所提○○○鄉○○段○○○○號之不動產登記簿資料，依東港地政事務所八十九年一月二十六日八九屏港地一字第○六○五號函檢送上開地號日據時期不動產登記簿，其業主權記載辦理名義變更登記後之所有權人為陳烏定、陳貯等人，而陳烏定係本案原日據時期典權人即現臨時典權人（異議人）之祖父；陳貯係原告之父，故本案原告與臨時典權人似源於同一宗族。原告所申請登記之標的既為「塗銷臨時典權」，其土地所有權人與他項權利人係屬債務人與債權人之關係，既為塗銷臨時典權，該臨時典權人豈非權利關係人。再者臨時典權人對其土地所有權權屬有異，如無法確認原告確為陳篤生之合法繼承人，則其主張塗銷臨時典權自無權源。次按訴願決定書理由略以：「土地登記規則第四十九條第一項第三款所謂『涉及私權爭執』範圍甚廣，舉凡與登記事項有關而涉及私法上權利存否之爭議者，均包括在內。．．．」行政法院八十一年判字第一七九六號著有判例。．．．經查土地法第四十三條所規定之絕對效力，係為保護善意第三者因信賴登記而設，然原處分機關依首揭判例要旨，以書面報奉內政部釋示應依規定視其實質予以判定；．．．，惟本案之癥結為系爭標的究屬「祭祀公業」或為私人所有，即系爭土地所有權人未明前，訴願人自不得依上開規定申辦臨時典權塗銷登記，應循司法途徑釐清產權後，再憑辦理，方為正辦。」，故原告於系爭土地所有權人未明前，自不得要以前揭規定申辦臨時典權塗銷登記。
（六）以死者名義受業主查定，交付管理人之土地，雖或可能屬於公業，但土地調查之際業主已死亡其繼承未定時，亦有以死者名義查定，交付管理人之事例不少，故或屬私業，不得斷定此必為公業，究屬何者有所爭時，進而主張其一者應證明之云云」此係大正十一年五月四日同部判決、判集同年度二十五頁明文（摘自台灣省文獻委員會編印日據時期祭祀公業及在台灣特殊法律之研究第一三四頁），且內政部八十九年一月三日台內中地字地0000000號函釋：「說明三、次查有關以業主姓名記載之土地如何認定是否具有祭祀公業性質者，可依本部八十一年十月六日台內民字第八一八九○○七號函略以：（一）是否為祭祀祖先而設立。（二）是否有享祀人。（三）是否有設立人或派下。（四）是否有獨立財產之存在。作為認定之依據。是以本案是否為祭祀公業，請依照上開規定視其實質予以判定。」。本案雙方當事人既各有所執，經本所參照行政程序法召開聽証會，請其雙方就各自之主張及法令依據提具證明。按其聽證會內容審酌，本案雖經民政機關公告無人異議准予備查在案，惟其無確定私權之效力，且異議人提出土地所有權狀影本聲稱其管有土地總登記時之原土地權狀，而原告既為管理人卻無所有權狀（管理者變更登記係以書狀遺失切結方式辦理），又原管理人陳助行方不明未為死亡宣告，亦未列入派下全員名冊。再者系爭標的由臨時典權人繳納稅賦，而原告並無收租及納稅資料，本案經作成結論請雙方詢司法途徑解決。今原告起訴狀中訴之聲明請求「被告機關應就原告所有坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○號土地上丙○○、丁○○之臨時典權登記為塗銷之處分。」其與臨時典權人之權益息息相關，參照行政訴訟法第四十一條規定「訴訟標的對於第三人及當事人一造必須合一確定者，行政法院應以裁定命該第三人參加訴訟。」故本案建請命臨時典權人參加訴訟，使其陳述意見並提具相關資料，以供審酌為宜。
（七）綜上事實、理由及相關法令規定，原告主張系爭土地所有權為陳篤生祭祀公業而申辦塗銷臨時典權登記，其實質究否為公業未明，尚難認定申請人（原告）適格，且經臨時典權人提出異議有案，被告依土地登記規則第五十一條第一項第三款「登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者」，予以駁回本案，應無違誤。本件顯非公法上之爭議，原告自應先循司法途徑釐清產權後，再憑辦理臨時典權塗銷登記，惟原告不依循此途，卻遽爾提起訴願與行政訴訟，顯為無理由。
理 由
一、本件原告以「陳篤生祭祀公業、管理人甲○○」名義起訴，嗣於本院審理中業已更正為「祭祀公業陳篤生、管理人甲○○」，先予敘明。
二、原告主張系爭土地於日據時期即登記其業主權為「陳篤生管理人陳助」，土地台帳記載所有權人為「祭祀公業陳篤生管理人陳助」，三十五年辦理土地總登記時，其土地登記簿，新土地登記簿均記載所有權人為「祭祀公業陳篤生管理人陳助」，嗣後並變更管理人為甲○○，是系爭土地自日據時期，以迄今日其所有權人名義均係登記「祭祀公業陳篤生」，僅管理人變更而已，足見系爭土地確為「祭祀公業陳篤生」所有。又所謂涉及私權之爭執應係指當事人間對登記之標的物互為主張為其權利之主體者，始足當之，若並非主張其為權利主體，而僅質疑他方當事人之資格，其異議充其量亦僅促請地政機關注意斟酌辦理而已，尚非屬於私權之爭執。該臨時典權人縱有異議，被告仍不應認係就私權有爭執，而拒絕土地所有權人之塗銷臨時典權之申請，其率而駁回原告之申請，顯有違誤等語；被告則以：本案塗銷臨時典權雖可由土地所有權人單方申辦，然系爭土地是否為祭祀公業或為私人所有，即涉及申請人是否適格之問題影響甚巨。而臨時典權人已向被告提出異議指稱，系爭土地係陳篤生所有，非屬祭祀公業所有，且經被告調閱登記資料中新、舊土地登記簿確有未照臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書轉載以致有不符之處，因本案涉及土地所有權究屬「公業」或「私業」之認定，經被告邀請原告與臨時典權人於聽證會作成結論：「本案涉及私權爭執部分，另循司法途徑解決」，被告乃依土地登記規則第五十一條第一項第三款之規定，予以駁回本案，應無違誤，本件顯非公法上之爭議，原告自應先循司法途徑釐清產權後，再辦理臨時典權塗銷登記等語，資為抗辯。
三、本件原告於八十八年六月四日向被告單獨申請辦理塗銷系爭土地上臨時典權之登記，因臨時典權人丙○○、丁○○於八十八年六月十日提出申請書，異議系爭土地係業主陳篤生所有，非屬祭祀公業陳篤生所有。經被告查閱系爭土地之日據時期土地登記簿、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書中所有權人均記載為「業主陳篤生管理人陳助」，而舊土地登記簿記載似有「祭祀公業」，又土地台帳記載為「祭祀公業陳篤生」，而新土地登記簿上所轉載為「祭祀公業陳篤生」，並於八十八年四月十四日辦畢管理者變更登記為甲○○。因被告認本案涉及土地所有權究屬「公業」或「私業」之認定，乃陳報屏東縣政府轉陳內政部釋示後，函邀原告及臨時典權人丙○○、丁○○於八十九年二月十五日舉行聽證會，會議結論：
「本案涉及私權爭執部分，循司法途徑解決。」，被告遂依土地登記規則第五十一條第一項第三款之規定，駁回原告之申請，固非無見。惟查：
（一）按「有左列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或依法令依據，駁回登記之申請：‧‧‧三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。」土地登記規則第五十一條第一項第三款定有明文。又「（修正前）土地登記規則第四十九條第一項第三款所謂『涉及私權爭執』範圍甚廣，舉凡與登記事項有關而涉及私法上權利存否之爭議者，均包括在內。故在申請所有權登記之時，有人出面爭執申請人之權利，固屬涉及私權爭執，即在因時效取得地上權申請登記之情形，苟有人對申請人取得地上權權利正當與否有所質疑，出面爭執，亦屬申請案件涉及私權爭執。」最高行政法院（前行政法院）著有八十一年判字第一七九六號判例可資參照。依上開法條之規定及判例之意旨，所謂涉有私權爭執，應係指與登記事項有關之法律關係所為之爭執而言，並未包括與登記事項無關之爭議。查本件原告向被告申請辦理之事項，為塗銷臨時典權登記，其登記事項之法律關係應為「臨時典權」，並非「所有權」甚明。而臨時典權人丙○○、丁○○係對於原告之所有權人資格發生爭執，並非對於臨時典權之存否有所爭執，尚非屬對於登記事項有關之法律關係有所爭執，縱原告與臨時典權人丙○○、丁○○於聽證會作成結論：「本案涉及私權爭執部分，循司法途徑解決。」，亦係指對於與登記事項無關之私權即所有權部分，循司法途徑解決，並非就登記事項之法律關係即臨時典權另循司法救濟。是被告以本件涉及所有權為公業或私業之私權爭執為由，依土地登記規則第五十一條第一項第三款之規定，駁回原告之申請，於法尚有未合。
（二）又按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。」「土地法第六十八條及第六十九條所稱登記錯誤或遺漏，係指登記之事項與登記原因證明文件所載之內容不符而言。」分別為土地法第六十九條及土地登記規則第十四條所明定。查系爭土地於日據時期土地登記簿甲區欄（業主權）係記載：「港東上里力社庒貳百五拾九番地陳篤生管理人仝所陳助，為其業主權登記。」，而日據時期土地台帳業主欄卻記載「登祀公業陳篤生」；又三十五年六月十九日土地關係人繳驗憑證申報書所有權人欄係記載「業主陳篤生管理人陳助」，而三十六年五月六日土地總登記時，所有權部卻記載為「祭祀公業陳篤生管理人陳助」，轉載至今所有權人均登記為「祭祀公業陳篤生」，此有上開土地登記謄本簿、土地台帳、土地關係繳驗憑證申報書等在卷可稽。則系爭土地所有權人，究應登記為「陳篤生」或「祭祀公業陳篤生」，其原始土地總登記是否有誤，被告係職司系爭土地登記之機關，自應由被告本於權責予以查明認定，如認係登記錯誤，系爭土地為應記載為「陳篤生」個人所有，則應依前開法條之規定，呈報上級機關查明核准後，予以更正土地所有權人為「陳篤生」，再以原告資格不符為由，依土地登記規則第五十一條第一項第二款規定：「依法不應登記者」，駁回原告之申請；如認登記並無錯誤，所有權人仍應為「祭祀公業陳篤生」，即應就原告申請塗銷臨時典權之要件，予以審查，經審查證明文件無誤後，准予塗銷臨時典權之登記，方為適法。
四、綜上所述，本件原告申請塗銷系爭土地上臨時典權之登記，並無土地登記規則第五十一條第一項第三款所規定之爭議事項，被告以本件涉及所有權之私權爭執為由，駁回原告之申請，其認事用法，均欠妥適。訴願決定未予糾正，亦有可議。
原告執此指摘，請求將訴願決定及原處分均予撤銷，為有理由，應予准許。又原告請求被告應就系爭土地上丙○○、丁○○之臨時典權登記為塗銷之處分部分，因本件尚應由被告就系爭土地所有權人之登記查明認定是否無誤，即原告是否有依法不應登記事項之行政裁量問題，涉及行政機關之行政裁量決定範疇，依行政訴訟法第二百條第四款規定之意旨，原告在請求命被告依照本院判決之法律見解對於原告申請塗銷臨時典權登記事件另作成決定之部分，為有理由。其餘部分，不應准許，予以駁回。
五、又本件係原告起訴請求被告作成塗銷臨時典權登記之行政處分，屬於課予義務訴訟之性質，塗銷登記與否本諸被告之權責，與臨時典權人之權利並無合一確定之必要，是被告建請本院依行政訴訟法第四十一條規定，裁定命臨時典權人丙○○、丁○○參加訴訟，核無必要。另本件係就被告以涉及私權爭議為由駁回原告塗銷臨時典權登記之申請，是否妥適，而作判斷，故兩造其餘有關系爭土地是否祭祀公業陳篤生所有之實體主張及陳述，本院自毋庸加以審酌，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第二百條第四款、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
高 雄 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 陳 光 秀
法 官 楊 惠 欽法 官 呂 佳 徵右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
法 院 書 記 官 周 良 駿