高雄高等行政法院判決 八十九年度訴字第八三四號
原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○律師
丙○○律師被 告 高雄市政府建設局市場管理處代 表 人 乙○○處長訴訟代理人 戊○○右當事人間因營業事務事件，原告不服經濟部中華民國八十九年六月九日經（八九）內訴字第八九○八七三一二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於八十五年九月十六日、十月二十三日、八十六年三月二十五日、五月九日、七月十一日及九月三日多次向被告申請，將其所使用高雄市前鎮第一公有零售市場乙字八十八號舖位分為二舖。經被告以八十五年九月二十六日八五高市市場（一）字第三五八二號函、八十五年十一月十四日八五高市市場（一）字第四一七八號函、八十六年四月二十二日八六高市市場（一）字第一五八五號函、八十六年五月二十三日八六高市市場（一）字第二一二七號函、八十六年八月十三日八六高市市場（一）字第三六七八號函及八十六年九月十二日八六高市市場（一）字第四○八九號函（上開函文均以平信送達）否准其請求。原告不服，向高雄市政府提起訴願，該府以八十七年三月九日高市府一字第七七四四號訴願決定書將原處分撤銷。被告八十七年四月二十日再以八七高市市場（一）字第一七六七號函否准其請。原告再向高雄市政府提起訴願，該府再以八十八年五月七日高市府訴三字第一三六○二號訴願決定書將原處分撤銷，被告遂以八十八年五月二十日八八高市市場（一）字第一九二○號函覆原告應於八十八年六月三十日前依「高雄市零售市場管理規則」第十七條規定辦理，嗣原告於八十八年六月十四日以原告之女駱鄭碧琴名義向被告申請一舖攤位，被告則以八十八年七月一日八八高市市場（一）字第二四四四號函否准其請。原告不服，向高雄市政府及經濟部提起訴願、再訴願均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）原告在高雄市前鎮第一公有零售市場原有二個舖位，西面前排舖位，原告既已於四十年五月二十四日捐獻於市府，其所有權自屬市府殆無疑義；惟原告購買於上開西面前排舖位捐獻於市府後之西面後排舖位，既未捐獻，其所有權自屬原告，而與市府無關，被告片面將上開舖位合而為一，自屬違法行為。此所以高雄市政府八十八年五月七日高市府訴三字第一三六○二號訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關另為處分之原因。
（二）被告於接獲上述訴願決定書後，理應虛心檢討承認錯誤，亡羊補牢，另行分配一舖位予原告，但被告抵死不認錯，先函知原告於八十八年六月三十日前，依高雄市零售市場管理規則第十七條規定辦理，迨原告依該函規定提出申請時，卻又認為「該與本市零售市場管理規則第十七條第一項後但書規定：「但本人、配偶或同一戶之親屬以申請使用一攤舖位為限」之規定不合，歉難同意辦理。然查原告於接奉被告通知書後，係以已出嫁且不與原告同一戶之女兒駱鄭碧琴提出申請，明顯未與上開管理規則有違，被告則堅拒原告之申請。原告依被告指示，依市場管理規則第十六條、第十七條之規定由女婿駱榮芳提出申請分配一攤舖位，自符法律規定。
（三）原告之申請分配市場舖位，與一申請戶本不應等同視之；蓋原告在已拆除之前鎮第一公有市場內，原本即有二個舖位，唯因被告之作業疏失，誤將二個舖位合而為一，使原告喪失原本即應在本市前鎮第一公有臨時市場內受分配二個舖位之權利，即若非被告之作業錯誤，不待原告提出申請，原告即應在新市場內受分配二個舖位，是被告堅持錯誤，不肯另行分配一個舖位予駱榮芳夫妻，自屬違法。
（四）又本市前鎮第一公有零售市場（原西甲市場）土地為公有，於三十八年經高雄市政府准由前鎮區區長陳田涵先生興建，並訂約由高雄市政府設計繪圖派員監工，所需經費由承建人負擔，且約定建築後無償獻納市府管理。嗣因施工時未依照設計興建，高雄市政府未予驗收，亦未依約收為公有，假使當時施工能按照設計興建高雄市政府可以依約收為公有，市場即可成為正式公有零售市場，然因市府沒有依約收為公有，該建物因之未辦理產權登記，而原建商仍將所建攤舖位出售，由此可以證明該建物全部為私人所有，由私人自己管理自由買賣，與市政府並無任何關係，因承買之攤商地點較佳者開始作生意，招致警察取締，想做生意者出於個人自由意志，向市政府請求接管；地點差的不能作生意，已經變成住家者，則反對市政府接管。於四十年五月二十四日高雄市政府遂以辦理捐獻承租的方法，簽署接管同意書，由各人按自由捐贈，將私人所買來的店舖捐獻給市府之後，再向市府承租來做生意，簽署人數只有五十五人，此後市政府每月以五十五間店舖收取租金，此外，尚有數十家住家店舖沒有辦理捐獻承租，由此可以證明沒有辦理捐獻承租的店舖都是私人所有，市政府無權強制合併。原告四十年五月二十四日簽署捐獻承租部分，只有西面前排店舖一間，受編為乙字第八十八號店舖一間，原告簽署上開同意書之後，另於四十年七月二十九日，再向住在高雄市○○區○○○路○號之吳直先生購買，未辦理捐獻承租之西面後排店舖一間，並立有賣渡證為據，保存至今。經查四十年五月二十四日簽署捐獻承租同意書內，並沒有吳直之名字，可證吳直並沒有辦捐獻承租，仍為私人店舖，自不必依照高雄市零售市場管理規則辦理過戶登記手續。按自四十年起約至五十八年止，長達十八年期間，市政府始終僅向捐獻之五十五間店舖收取租金，未再辦理住家店舖捐獻承租。約五十八年間高雄市政府再開放辦理私人自建店舖捐獻承租，至六十八年止經過十年間，開放無限期都可申請，致捐獻承租店舖由原先之五十五間增加至一○四間。原告西面後排住家私人店舖同樣是屬未捐獻承租私人店舖之一，理應保有同樣申請捐獻承租之權益。而高雄市政府在六十八年停止捐獻承租之前，並未按照程序公告截止捐獻承租最後日期，致原告因不知而未即時辦理西面後排住家店舖之捐獻承租，致使原告因受一戶不能申請二個舖位之限制。
（五）又因原告於四十年七月二十九日所購買之未捐獻私人店舖時，並未規定一戶只能申請一個舖位。事後實施一戶只能申請一個舖位為限，依法不能約制先前之行為，先前所購買的私人舖位既為事實，即可贈送給不同戶之女婿駱榮芳辦理申請，自無不能申請，即被沒收或強制合併之理。高雄市政府未依規定辦理公告截止捐獻日期，致使原告無法及時提出異議，自有違公正公平公開之原則，顯然有損原告之權益。不僅如此，高雄市政府未經原告之同意，在原告全然不知之情況下，將未捐獻之私人自建店舖合併在已捐獻之乙字第八十八號店舖中，自係違法不當之行為。
（六）原告因不知已被合併之事，每月繳付租金均照單全付，查六十八年十一月份（以一間店舖為單位收取租金）市管處所收攤舖位租金為新台幣（下同）二百二十元，次月（即十二月份）雖增加為三百六十元，因增加金額不多，收費單印刷形式又完全相同，收費單上又未註明係二間店舖合併及按坪數計費之金額，故原告誤以為係調整費率而增加收費金額，委實無從得知係增加一個店舖所致。嗣於七十一年間，始發現西面後排未捐獻之私人店舖部分，已被合併在乙字第八十八號店舖中。爰於七十一年十二月二十九日，再由原告女婿駱榮芳具名提出申請，並嚴正提出「從未辦理捐獻或合併手續，同樣屬於未捐獻私人管理之房屋，理應保有同樣申請之權益」之異議，並申請分開辦理捐獻，以便納入市場管理。被告避重就輕，不敢批示異議事項，又不批示已被合併情形。經原告逕往市場管理處查詢，承辦人員告知原告之二間店舖，於市府接管市場時，沒有分開捐獻承租，其他擁有二間店舖之人只簽署一個名字，但均已被合併，原告之二間店舖也同樣被合併。原告信以為真，對於例行各種手續均照辦，每年由坪數計算租金也要照繳，倘不繳租金，則原告前後排二間店舖早就已被撤銷承租。故原告在兩難之下一面繳租金，一面保存各種原始證件，另方面向市府查訪有利事證，八十一年十月二日原告再向市政府市場管理處提出分開辦理捐獻承租之申請。八十六年六月初高雄市政府要拆除前鎮第一公有市場時，被告提出四十年五月二十四日五十五人所簽署的捐獻承租同意書作證明，表示市場已捐獻給市政府，原告影印其中一份，比對接管日期和賣渡證日期，果然發現原告簽署同意書捐獻之日期為四十年五月二十四日，而賣渡證日期為民國四十年七月二十九日，由此證明原告簽署接管同意書之日只有店舖一間。另間店舖，自無同時捐獻，而無被合併之理。被告履次以零售市場管理規則之規定否准，實無道理。原告迄今仍保有完整事證，證明被告要掩飾自己的錯誤，竟然藉口用不必要的零售市場管理規則來嫁罪於人，原告現已八十多歲，多年來受盡冤屈，盼司法人員能澈底查明事實真相，以維與原告有同樣申請人之權益。而准予由不同戶之女兒駱鄭碧琴提出辦理承租。
（七）該市場未捐獻之私人店舖，大部分都是私下讓售他人，而後辦理捐獻承租來做生意，此由現在市場承租人年齡在五十歲以下者，可資證明。又年歲在六十歲之承租人，辦理捐獻承租當時僅十歲，亦無能力購買店舖，亦可推算同樣是向他人購買後辦理捐獻，或由父母手中所轉讓。該部分私自買賣均無受市場管理規則限制，何獨原告受此規範。原告係於四十年七月二十九日向吳直購買，當時並無制定市場管理規則，依法律不溯及既往原則，不得以嗣後制定之市場管理規則，加以限制。從而，原告未予捐獻承租之店舖，現仍未辦理捐獻，原告仍得以女兒駱鄭碧琴或駱榮芳等人之名義，申請另分配一舖位。為此狀請鈞院判決如聲明所示等語。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）依據臺灣省行政長官署三十六年三月二十一日參陸寅馬署法字第二三七八五號公布之「臺灣省公有市場管理規則」：第二十條攤位承租人有左列情事之一者，撤銷其承租權：１、承租後有私行轉租分租，或其他頂讓圖利行為者；２、拖欠租金逾二個月者；３、有妨礙其他攤位營業之行為經處罰三次者；４、越出所租攤位範圍營業者。同法第二十四條本辦法施行後，各地私有市場，應由該管市政府或鄉鎮公所計劃，分期與市場所有權人洽議併購，或承報統一管理，如須增設，應由各縣市政府或鄉鎮公所籌設，私人不得營建。依上開規定市場不得民營。次查，因當時前鎮第一市場興建時，不符當時建築法令，而必須拆除該市場，攤商陳情市政府請准捐獻免予拆除，故該市場攤商陸續捐贈市府，於四十年七月一日起接管並公告週知在案，但原告如有四十年七月二十九日向吳直君購買，是私經濟買賣行為，未經被告列管辦理過戶登記，非依法定程序辦理，不得登記列管。
（二）前鎮第一公有市場於民國三十九年間，由陳田涵君興建時，其面積小之舖位，因無法營業致攤商為營業需要，先後購買連接二至四間舖位，再打掉隔間牆壁，合併經營，因當時零售市場管理規則，限制一戶只能申請一攤舖位，故合併後依規定，僅能申請一攤舖位，經原告同意且自願申請使用一間舖位並經管理機關核准發給攤舖位使用許可書一份，並每三年依照規定申請換發攤舖位使用許可書在案，原告均無異議，而且以一間店舖繳納舖位使用費及清潔費，同樣該市場攤商亦有十多家攤商，將二至四間店舖合併成為一個舖位。被告皆依照規定建立攤舖位資料管制卡並依該攤舖位實際使用之店舖面積大小丈量作為核算攤舖位繳納使用費之依據，即可看出，被告早將該兩攤舖位合併。又原告申請再增加分配一間店舖，不符臺灣省政府頒布五十一年六月二十五日府財三字第二一六八二號令修正「臺灣省零售市場管理規則」第十五條：「公營零售市場之攤位，以一人承租一攤位為限，不得私自頂讓轉租或分租」之規定，及六十四年三月二日修正公布之臺灣省零售市場管理規則第十三條或六十九年十月二十一日公布、七十三年六月十五日、七十七年十一月十四日、八十六年五月十五日、八十七年四月二十三日歷次修正高雄市零售市場管理規則均有「申請使用公有市場攤舖位，以一戶申請使用一攤舖位為限，並應自行經營，不得私自轉讓，違反者，終止（或撤銷）其使用許可」之規定，則其請求另以原告之子鄭顯輝，其女駱鄭碧琴或女婿駱榮芳辦理，進而取得承租使用攤舖位，自無可資遵循之法源。
（三）原告爭執標的，即前鎮第一公有零售市場乙字第八十八號舖位，因前鎮第一公有零售市場被徵收拆除而已不存在，原告申請將其所使用高雄市前鎮第一公有零售市場乙字八十八號舖位分為二鋪，已屬事實上之不能，且依卷存原高雄市前鎮第一市場店舖攤位管制卡所記載，編號乙字第八十八號面積為二八．八六平方公尺，即是原告前述前、後排舖位面積之總和，並未減損原告使用前、後舖位之原有面積；而被告事後亦以前開使用面積二八．八六平方公尺，作為前鎮第一臨時市場六十六舖位安置優先順序及發放特別救濟金之計算基礎，原告並因此獲得優先分配一攤位及特別救濟金三十八萬四千九百二十八元，顯見被告並無損害原告應受分配使用面積及徵收補償等權利，由此證之並無損害原告權利或法律上之利益。從而被告以八十七年四月二十日高市市場（一）字第一七六七號函另為處分為「臺端使用前鎮第一公有零售市場乙字第八十八號舖位，自民國六十九年十一月迄今皆以二合一之實際使用面積二八、八六平方公尺計算使用費無誤，致臺端所請，歉難同意」。此為適法之處分，應以維持。原告之訴為無理由，請予駁回等語。
理 由
一、按「凡欲承租公有零售市場固定攤位營業者，應先填具申請書呈請該管市政府或鄉鎮公所核准訂立租約繳納保證金，領取租賃許可證後，方准設攤營業。」臺灣省行政長官公署三十六年三月二十一日參陸寅馬署法字第二三七八五號公布之臺灣省公有市場管理規則第十七條第一項規定甚明；次按「申請使用公有市場攤（舖）位營業者，應填具申請書向當地市場主管機關提出申請，經核准並發給使用許可書後，始得進入市場營業。」及「公有市場攤（舖）位，以一戶申請使用一攤（舖）為限，並應自行經營，不得私自轉讓，違反者，終止其使用許可並加收五十個月之使用費。」六十四年三月二日修正臺灣省零售市場管理規則第十二條第一項、第十三條定有明文。又申請使用公有市場攤舖位者，須具有行為能力，且一人以申請使用一攤舖位為限。申請使用公有市場攤舖位者，須年滿二十歲或未成年已結婚者，並在本市設戶籍六個月以上。但本人、配偶或同一戶之親屬以申請使用一攤舖位為限。則分別為六十九年十月二十一日訂頒及八十七年四月二十三日修正高雄市零售市場管理規則第十七條第一項所明定。關於使用公有市場攤位營業，係採申請許可制，此觀諸前揭三十六年三月二十一日臺灣省公有市場管理規則第十七條第一項及六十四年三月二日修正臺灣省零售市場管理規則第十二條第一項規定即明。
二、查本件高雄市前鎮第一公有零售市場（原稱西甲市場）土地為公有，於三十八年經高雄市政府准由前任前鎮區區長陳田涵興建，並訂約由該府設計繪圖、派員監工，所需經費由承建人負擔，且約定建築後無償獻納該府管理。嗣因施工時未依照設計興建，高雄市政府未予驗收，亦未依約收為公有，該建物因之未辦理保存登記，而原建商仍將所建攤舖位出售，致承買之攤商無法辦理營業登記而營業，招致警察取締，多位攤商乃向高雄市政府陳情，請求該府接管，該府遂自四十年五月二十四日開始辦理捐獻，迄至六十八年捐獻完畢，六十九年完成整編，此為兩造所不爭執，洵堪認為真實。另原告於使用之舖位，原係位於系爭前鎮第一公有零售市場西面前、後二個舖位，前排舖位乃係原告於四十年五月二十四日捐獻高雄市政府，並向該府承租，經受編為乙字第八十八號舖位，後排舖位係原告於四十年七月二十九日向案外人吳直購買，未辦理捐獻，原告即以一間店舖位使用迄今。此亦為兩造所不爭執，並有相關令函、讓渡書及捐獻承租同意書影本資料附卷可稽，亦堪信實。由前揭讓渡書以觀，訴外人吳直與原告間之攤位讓售乙節，固為屬實，然其法律關係僅存在於原告與吳直之間，在「使用公有市場」採申請許可之制度下，該讓渡行為尚不得直接拘束被告。原告所有前排舖位，係以捐獻承租方式，經由主管機關之許可，而取得前鎮第一公有零售市場乙字第八十八號舖位之承租權。然後排舖位部分，於高雄市政府六十八年間辦理捐獻承租及市場整編時，並未辦理捐獻，此為原告所自認，自無從依循該方式受配；且公有市場攤位自三十六年三月二十一日臺灣省行政長官公署令頒之臺灣省公有市場管理規則之後，即係採申請許可制度，原告與訴外人吳直之私經濟行為，既未能直接拘束被告，在原告或第三人吳直未辦理捐獻承租並申請分配攤位下，被告實無逕予分配之理由。
三、茲據原告所述，其於八十一年十月二日始向被告提出分開辦理捐獻承租之申請，則其是否符合另受分配一舖位之資格，自應適用申請時之規定辦理，茲無疑義。
按前揭臺灣省零售市場管理規則第十三條規定及六十九年十月二十一日發布實施、七十三年六月十五日、七十七年十一月十四日、八十六年五月十五日、八十七年四月二十三日歷次修正之高雄市零售市場管理規則，均有「申請使用公有市場攤舖位，以一戶申請使用一攤位為限，並應自行經營，不得私自轉讓，違反者，終止（或撤銷）其使用許可」之相類規定，則原告申請時，自應受相關規定之限制，被告依行為時（即申請時）之高雄市市場管理規則，以一戶申請使用一攤位之原則，否准原告之請求，即無違背「法律不溯及既往」之原則，原告主張不受該規則之規範乙節，委無足採。
四、系爭前鎮第一公有零售市場未辦理保存登記，致攤位無法辦理營業登記進而營業，故高雄市政府於四十年應攤商之請求而進行接管，辦理捐獻承租，至六十八年完成整編，即為一○四間店鋪位及十六個攤位，已如前述，原告於四十年七月二十九日向吳直購買，未辦理捐獻承租，亦未辦理營業登記，長達二十八年。於六十九年完成整編後，已因未進行捐獻而喪失依捐獻承租方式取得西面後排舖位之使用權利，即無從依循舊有方式辦理。而前述管理規則（一戶一舖位）業已實施，原告事後縱辦理後排舖位之捐獻，亦無法以其名義取得另一個舖位之使用權。
準此，雖被告於六十八年辦理前鎮第一公有零售市場捐獻承租及市場整編當時，未經告知或處分程序逕將該部分未辦理捐獻之後排舖位面積，納入整編後之乙字第八十八號舖位之內，然對原告業已無從另取得其他之舖位而言，實乃兼顧原告之利益，又不違背前述規則之行為。再者，訴外人吳直攤位之受讓人為原告，倘有捐獻承租之意，則亦僅得以原告名義，仍無准予以原告之女駱鄭碧琴或女婿駱榮芳名義辦理捐獻，進而取得承租使用舖位之餘地，其結果亦惟有合併為一舖位一途，原告所請由其女駱鄭碧琴或女婿駱榮芳受配承租另一舖位，亦屬無據。
五、被告自六十九年十一月起，皆以二間店舖之總實際使用面積二八‧八六平方公尺計算原告之使用費，即從原為二百二十元，增為三百六十元，其增加之金額為一百四十元，幅度高達63％，不可謂不高，原告卻無異議的繳交使用費，實難推諉不知被告將其二個攤位合併之事實，原告陳稱因增加金額不多，收費單印刷形式又完全相同，收費單上又未註明係二間店舖合併坪數計算之金額，故原告誤以為係調整費率而增加收費金額，無從得知係增加一個店舖所致乙節，顯與情理不符，難以置信。原告既以合併之一間店舖使用，期間長達數十年而無爭議，被告合併分配一舖位予原告之處分，應告確定，原告再予爭執，請求另配一店舖，自無可取。
六、末查，原告起訴請求將其所使用之高雄市第一公有零售市場乙字第八十八號舖位分為二個舖位，然系爭前鎮第一公有零售市場已於八十七年三月二十日被徵收拆除，更為前鎮第一臨時市場。原市場舖位已不復存在，原告之申請，已屬事實上不能。原告申請以未辦理捐獻之後排舖位以其女駱鄭碧琴或女婿駱榮芳名義辦理捐獻，進而取得前鎮第一公有臨時市場一個攤舖位之承租使用權，揆諸首揭說明，洵屬無據，被告否准其請，並無違誤，一再訴願決定，予以維持，亦無不妥。
原告所訴各節均無足採憑，其提起本件訴訟難謂為有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林茂權法 官 邱政強法 官 蘇秋津右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
法院書記官 朱景臨