高雄高等行政法院判決 八十九年度訴字第八五號
原 告 甲○○○訴訟代理人 戊○○被 告 屏東縣政府代 表 人 乙○○ 縣長訴訟代理人 丙○
丁○○右當事人間因地上物徵收補償事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：被告於民國（下同）八十年間因內政部營建署懇丁國家公園管理處為興建國立海洋生物博物館所需，報經內政部核准，徵收原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號等土地及其地上物。惟就地上物補償部分，因原告認被告於徵收之初多所遺漏，乃於公告期間內異議，其後被告多次邀請需地機關墾丁國家公園管理處等單位及原告研商處理，惟因於處理期間需地機關於八十五年三月十一日施工整地，嗣後於八十九年四月十七日之協商中獲致「漏估魚池設備部分，仍請業主提供資料送車城鄉公所研議」之結論，而經原告就漏估部分委請高雄市土木技師公會鑑定後，將鑑定報告書送屏東縣車城鄉公所研議給付；被告則以八十九年七月六日八九屏府地權字第一○五一三六號函謂「有關台端檢送高雄市土木技師公會鑑定報告書請查核辦理乙節，經車城鄉公所八十九年六月三十日車城鄉民字第四五八三號函覆：『為海博館徵收用地內甲○○○女士，地上改良物查估遺漏部分之追認一案，礙因遺漏部分欠缺法源依據，憑鑑定報告無法認定且有違查估權責，故歉難遵照』有案，故台端所請礙難照辦」，否准原告之請求。原告遂就高雄市土木技師公會鑑定結果，認屬漏估之魚池設備費用新台幣（下同）一百二十二萬元，及被告漏估之白鐵開關七只計十五萬四千元，暨原告委託高雄市土木技師公費鑑定之費用六萬元，合計一百四十三萬四千元之補償費，向本院提起行政訴訟，請求被告給付。
二、兩造之聲明：
（一）原告聲明求為判決：被告應給付原告一百四十三萬四千元，並自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年率百分之五計算之利息。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）土地徵收併將改良物一併徵收應給付補償費，土地法第二百四十條定有明文，被告謂本件之補償欠缺法源依據，實無可採。另系爭漏估部分，原告於被徵收時均攝有照片存證（見鑑定報告書十五－二十八頁），且依八十九年四月十七日會商結論「．．．（二）甲○○○異議部分．．．４、漏估魚池設備部分，仍請業主提供資料送車城鄉公所研議」，被告亦承認確有漏估。既確有漏估，豈可謂無法認定，且被告身為權責機關亦可自行查估。被告既不願自行查估，自應依高雄市土木技師公會鑑定結果一百二十二萬元補償原告。
（二）又被告另有漏估白鐵開關七只計十五萬四千元，原告業將資料送呈被告，惟被告並未表示願與補償。另原告委託高雄市土木技師公費鑑定之費用六萬元，該費用係代被告查估所支出之費用，被告亦應予補償。故本件被告共應給付原告一百四十三萬四千元之徵收補償費。
（三）本件原告係提起給付訴訟，並無庸再經訴願程序。
乙、被告主張之理由：
（一）被告就本件原告關於漏估魚池設備部分之請求，曾以八十九年七月六日八九屏府地權字第一０五一三六號函為否准之行政處分，然原告未經訴願即逕行提起本件訴訟，程序上即有未合。
（二）按政府辦理公共工程徵收私有土地，其土地改良物種類、數量應依實地調查估定其補償費，並授權由鄉鎮市公所負責查估為原則，分別為屏東縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償辦法第四條及屏東縣辦理徵收土地農林作物及水產養殖物、畜禽補償遷移費查估基準第四、五條所明訂。
（三）本件土地及土地改良物，因墾丁國家公園管理處為興建海洋生物博物館需要，經報奉核准徵收，被告即依前揭規定函請車城鄉公所會同有關機關辦理查估，並據查估成果依法公告徵收，其補償費亦經原告領訖在案，至於原告所提異議事項，被告亦依法責成權責機關處理，詎處理期間，需地機關未知會被告，即於八十五年三月十一日逕行施工整地，破壞原狀，又查原告於一再異議研商處理會議均未提及漏估魚池設備，迨至八十八年八月十日始提出請求，因已無法就實物查證，原告不無過失責任，故查估單位車城鄉公所函報：「礙因遺漏部分欠缺法源依據，憑鑑定報告無法認定且有違查估權責」，被告據以否准所請，於法並無不當。而原告另主張之白鐵開關七只及原告委託高雄市土木技師公會鑑定之費用，原告並未向被告申請給付。
（四）至原告所陳「依八十九年四月十七日會商結論『﹒﹒﹒㈡甲○○○異議部分﹒﹒﹒⒋漏估魚池設備部分，仍請業主提供資料送車城鄉公所研議』，原告亦承認確有漏估。」乙節，查系爭魚池設備漏估，並非有關權責單位查報確有漏估情形，而係原告於八十八年八月十日會議提出請求補償，經與會代表研議作成結論：「另所陳漏估魚池設備，因實地已整平，無實物可供複查，請業主提供估價資料送車城鄉公所研議再報府處理」，並延續於八十九年四月十七日會議研商結果，故原告所陳乃扭曲事實，再查原告委請高雄市土木技師公會之鑑定結果，因非依實物鑑定，完全係根據原告提供資料製作，難謂客觀、公正，故無法據以查證辦理補償。再者，原告所提「白鐵開關七只」，查於歷次會議均未提出請求，無法查明，及技師公會之鑑定費用，因該鑑定需求，並非被告囑辦，應無給付之責任。
理 由
一、按徵收土地時，其改良物應一併徵收。又土地改良物被徵收時，其應受之補償費，由該管直轄市或縣（市）地政機關會同有關機關估定之。土地法第二百十五條第一項前段及第二百四十一條分別定有明文。故土地改良物補償費之發放，亦以該土地改良物之徵收為前提。經查：
（一）系爭原告所主張漏估之魚池等物所坐落之屏東縣○○鄉○○段○○○○號等土地及其上建築改良物、電器設備及農作物等地上物，業經被告分別以八十年十二月二十三日八０屏府地權字第一六三三七三號公告、及八十三年四月二十三日八三屏府地權字第五五五六五號公告徵收，因原告就地上物徵收補償部分於公告期間內異議，且逾期未領取補償費，被告乃將補償費提存法院，至系爭原告主張漏估之魚池及白鐵開關七只，則未在被告公告徵收範圍等情，已經被告陳明在卷，並有公告影本二份及土地建築改良物補償費清冊影本一份附於原處分卷可稽；且原告亦陳明：系爭之魚池及白鐵開關七只等補償費係漏估部分，而經原告就漏估之魚池部分委請高雄市土木技師公會鑑定後，將鑑定報告書送屏東縣車城鄉公所研議給付，被告卻以八十九年七月六日八九屏府地權字第一○五一三六號函謂「有關台端檢送高雄市土木技師公會鑑定報告書請查核辦理乙節，經車城鄉公所八十九年六月三十日車城鄉民字第四五八三號覆：『為海博館徵收用地內甲○○○女士，地上改良物查估遺漏部分之追認一案，礙因遺漏部分欠缺法源依據，憑鑑定報告無法認定且有違查估權責，故歉難遵照』有案，故台端所請礙難照辦」，否准原告之請求等語甚明，並有原告提出之被告八十九年七月六日八九屏府地權字第一○五一三六號函影本在卷可憑，故本件原告所爭執之補償範圍，被告尚未為徵收一節，即堪認定。
（二）被告就系爭原告請求給付補償費之地上物既尚未徵收，而依前揭所述，土地改良物補償費之發放，係以該土地改良物之徵收為前提，是原告於被告未為徵收處分前，其地上物因徵收而生之補償費請求權即不存在，則其訴請被告給付一百四十三萬四千元之徵收補償費尚乏依據，其請求自無理由。
二、又按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受違法侵害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法侵害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第五條定有明文。本條即係請求行政法院命行政機關為一定作為（為行政處分或特定內容行政處分）之訴訟，而有別於行政訴訟法第八條之一般給付訴訟，且提起此種訴訟，依前述規定須以經過訴願程序為前提。另所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律上效果之單方行政行為，此觀訴願法第三條第一項之規定自明；又土地改良物被徵收時，其應受之補償費，由該管直轄市或縣（市）地政機關會同有關機關估定之，土地法第二百四十一條亦有明文。補償費之金額既須由行政機關經由一定程序而為估定，依上揭所述，即須由行政機關以行政處分之方式為之，是人民請求行政機關為徵收補償，應係提起前述行政訴訟法第五條之課予義務訴訟，請求行政法院命行政機關為一定作為，而非逕行提起同法第八條之一般給付訴訟。經查：原告提起本件訴訟，係請求被告給付徵收補償費，而就其中魚池漏估部分雖曾向被告請求為徵收補償，然經被告以八十九年七月六日八九屏府地權字第一○五一三六號函否准後，並未經訴願程序，即提起本件訴訟等情，已經原告陳述甚明，並有被告八十九年七月六日八九屏府地權字第一○五一三六號函影本附卷可憑。本件原告既係為徵收補償之請求，則依上開所述，原告即應經訴願程序，並依行政訴訟法第五條規定提起命被告為行政處分或特定內容行政處分之訴訟，然原告卻未經訴願程序，即逕行訴請被告給付補償費，其起訴於法即有未合，且本院亦無從曉諭其轉換訴訟類型，故其請求自無從准許。
三、綜上所述，本件原告訴請被告給付一百四十三萬四千元之徵收補償費，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年率百分之五計算之利息，於法尚有未合，應予駁回。
四、本件原告之訴，既因原告之請求權不存在及訴訟種類錯誤而遭駁回，故兩造關於系爭補償費金額之陳述及舉證，本院即無再予論述之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十五 日
高雄高等行政法院第 一 庭
審 判 長 法 官 陳 光 秀
法 官 林 石 猛法 官 楊 惠 欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
法院書記官 藍亮仁