高雄高等行政法院判決 八十九年度訴字第九一八號
原 告 三葉建設股份有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 高宗良律師被 告 高雄縣政府代 表 人 余政憲縣長訴訟代理人 乙○○右當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國八十九年十月四日台（八九）內訴字第八九○六七一七號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：高雄縣燕巢鄉公所前依「高雄縣燕巢鄉第一公墓納骨塔使用管理辦法」，於民國八十八年四月十五日與原告簽訂契約書，委由原告在燕巢鄉公所撥用取得之高雄縣○○鄉○○段第一之一地號縣有土地上興辦「第一公墓舊墓更新公園化納骨堂工程」。嗣原告向被告所屬建設局申請核發納骨堂建造執照，經該局以八十九年六月二十九日建局管字第ＤＡ○○九八二六號函略以前揭土地所有權人為高雄縣政府，燕巢鄉公所撥用取得，依規定應由燕巢鄉公所照原核定撥用用途直接使用管理之，委託原告使用管理，不符規定等語為由，否准其申請。原告不服，循序提起訴願，亦被駁回，乃提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵判命被告應核發建造執照予原告。
⑶訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
如主文所示。
三、兩造之爭點：原告與高雄縣燕巢鄉公所於八十八年四月十五日訂約，擬在經被告撥用○○○鄉○○段第一之一地號面積一、○七八六公頃土地上興建納骨堂，經原告向被告申請該納骨堂之建造執照，被告以撥用公地應以各直接使用機關為管理機關直接管理之，並無得委託其他機構管理之依據為由，否准原告建築執照之申請，究是否合法，此為兩造爭執之所在。
甲、原告主張之理由：⒈查各級政府機關需用公有土地時，應商同該管縣市政府層請行政院核准撥用，
土地法第二十六條設有明文，又查土地法第二十六條立法之理由，規定政府機關撥用公地之手續，應商請地方政府層請行政院核准，無非由於地方政府對該土地使用現況，知之甚稔，故規定必先須縣市政府認可同意，然後層請行政院核准撥用，可見其重視基層地方政府方針之一斑。再查公有土地撥用係屬使用權之讓與，並無物權之變更，自毋庸民意機關同意，參照行政院三十六年從二字第四七九號訓令（錄自內政部八十一年八月版地政法令彙編）及八十三年二月十八日八十三年度台上字第三一六最高法院判例末段「所謂公有土地撥用，係屬使用權之讓與，並非物權之變更，乃公法行為」等語，益見本件公地撥用之合法性，殆無疑議。
⒉本件系爭撥用基地，經需用政府機關─燕巢鄉公所為獎勵民間參與投資興辦喪
葬設施，改良新社區環境景觀，提昇社區生活品質，且係土地法第二百零八條第九款所明定以公共利益為目的之事實。故依土地法第二十六條規定商同該主管機關─高雄縣政府層請行政院（授權台灣省政府）核准撥用。並於八十七年十二月一日依據台灣省政府八十七年十一月七日八七府地三字第一一一四三四號函由原管理機關高雄縣政府變更為燕巢鄉公所並取得所有權狀，職故，系爭撥用基地權之取得，應無瑕疵可指。
⒊末查土地法第二十六條自民國三十五年四月廿九日修正公布實施迄今，雖有在
申請撥用階段，因未合該法條所定撥用要件而不准者有之。但並無需用機關依法申請撥用公地獲准並變更為管理機關而取得使用權後，以該撥用公地使用權為投資資本與民間參與投資興辦者，共同經營實現原呈撥用計劃之明文禁止規定。被告機關高雄縣政府建設局先後以不同理由如：「依本府財政局意見，鄉公所尚未就本案縣有土地，依土地法第二十五條規定完成處分程序，本局依法不得核發建照。」（見八十八年十一月卅日建局管字第ＤＡ七三四八號，附件八）又謂﹕「依規定應由燕巢鄉公所照原核定撥用用途使用管理之，如委託貴公司使用管理不符規定，是以台端申請建造執照未便照准」云云。但依台灣省政府八十七年九月廿五日八七府社三字第一六四八五一號函第二項核復事項第五款﹕「請轉知鄉公所及參與投資興辦者做好事前之溝通協調工作．．」內容察之撥用機關台灣省政府准與民間參與投資之意思，昭然若揭。職故，被告機關不准發給建造執照，就土地法第二十五條同法第二十六條之解釋似有違誤。⒋本件原處分機關即被告於法律上並無理由拒絕原告申請核發建造執照致造成原
告先前為參與本件系爭工程之前置投資，資本血本無歸，且原決定機關即行政院內政部台（八九）內訴字第八九○六七一七號所為駁回原告訴願之決定，其理由無非以：⑴撥用公地應以各直接使用機關為管理機關直接管理之，並無得委託其他機構管理之依據；⑵原告申請於系爭土地上興建納骨堂，未得主管機關即原處分機關所屬被告民政局之同意等，為其依據。惟查本件系爭土地係合乎土地法第二十六條同法第二百零八條第九款之規定，由需用土地機關高雄縣燕巢鄉公所層報上級機關即高雄縣政府及行政院核准而取得土地使用權利，豈可謂未得主管機關即原處分機關高雄縣政府之同意？又本件系爭土地係以公共利益為目的之事業，而由需用土地機關高雄縣燕巢鄉公所依據「獎勵民間參與投資興辦喪葬設施作業要點」取得土地使用權後與民間企業即原告訂立「高雄縣燕巢鄉獎勵民間興辦第一公墓更新公園化納骨堂投資契約書」，然所謂投資只不過企業投注資本，高雄縣燕巢鄉公所仍保有土地之直接管理權，並未更易土地使用權人，此可由系爭投資契約書第三條：「自訂約日起二十年止，二十年屆滿，乙方（即原告）應將建築物產權及經營管理權清償所有貸款，並塗銷所有建物之物權權利（含抵押權、地上權）及保持堪用狀況，無條件歸還甲方（即高雄縣燕巢鄉公所）。」，此項約定無疑全係指高雄縣燕巢鄉公所提供土地之基地，而該鄉公所仍保有使用土地權及共同管理權，且查同契約書第六條第二項「納骨塔興建完成開始營運後，每進塔使用一塔位，乙方需提撥新台幣壹仟貳佰元正之管理費（每年六月底及十二月底各結算乙次）存入甲方設立之管理基金專戶，作為甲方永續經營本塔及相關設施之管理基金」﹔又查「高雄縣燕巢鄉第一公墓獎勵民間投資興辦納骨塔使用管理辦法」條文合計八條，審究上揭「管理基金」、「管理辦法」，其條文內容均是永續經營本塔及設施之管理等相關事項，如第三條納骨塔之收費標準、第七條本公墓之永續管理維護費用之規定等，均為燕巢鄉公所行使公地管理人之管理權。則豈可謂高雄縣燕巢鄉公所無直接管理使用乎？果爾，全台灣所謂ＢＯＴ之投資興建工程，恐將全數停擺。
⒌綜上所述，請判決如訴之聲明，以維法制，更維人民權益。
乙、被告主張之理由：⒈三葉建設股份有限公司於本縣○○鄉○○段第一之一地號土地申請納骨塔建造
執照一案，查其土地所有權人為被告機關，管理機關為燕巢鄉公所，雖附有燕巢鄉公所土地使用同意書同意興建納骨塔，惟依內政部八十九年二月十八日台內中地字第八九○三三三九號函：撥用公地應以各直接使用機關為管理機關直接管理之，並無得委託其他機構管理之依據。本案土地既係燕巢鄉公所撥用取得，依規定應由該所照原核定撥用用途直接使用管理之，今燕巢鄉公所另與三葉建設股份有限公司簽訂契約書委託由該公司興辦公墓公園化納骨塔工程，與行政院八十六年五月十九日（八六）衛二○○四八函及本部八十六年五月二十日台八六內地字第八六七五六一三號函示有所未合。
⒉依建築法第三十條規定：起造人申請建造執照時應備具申請書、土地權利證明
文件、工程圖樣及說明書。三葉建設股份有限公司因土地權利證明文件不符規定，經目的事業主管機關（本府民政局）以八十九年五月八日（八九）府民宗字第七五一四二號函復燕巢鄉公所停止辦理，本府建設局自不得核給建造執照，原告提起行政訴訟顯無理由，謹請予以駁回。
理 由
一、按「起造人申請建造執照時應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」，建築法第三十條定有明文。又「依管制規則規定經主管機關同意得為建築使用之土地，於申請建築執照時，應檢附有關主管機關同意之證明」，台灣省非都市土地容許使用執行要點第七點亦著有規定。
二、原告前依「高雄縣燕巢鄉第一公墓納骨塔使用管理辦法」，申請於高雄縣○○鄉○○段第一之一地號土地上興辦「第一公墓舊墓更新公園化納骨堂工程」，經被告報請行政院准予由燕巢鄉公所撥用取得前揭之土地，原告並於民國八十八年四月十五日與土地管理機關燕巢鄉公所就興建上述工程簽訂契約等情，此為兩造所不爭執，並有高雄縣土地登記簿、公地撥用清冊、合約書影本各一份附卷可憑，應堪信為真實。
三、按各級政府機關需用公有土地時，應商同該管直轄市或縣市政府層請行政院核准撥用，土地法第二十六條定有明文。該條文規定各級政府機關「需用」土地時，始得層請行政院撥用，則撥用公地應以各直接使用機關為管理機關直接管理之，方符合其立法之目的，否則即無依該規定撥用公地之必要，此亦經內政部八十九年二月十八日台內中地字第八九○三三三九號函復被告「撥用公地應以各直接使用機關為管理機關直接管理之，於法並無得委託其他機構管理之依據。」在案。
準此，本件土地獲准撥用之管理機關既係燕巢鄉公所，揆諸前開說明，即應由高雄縣燕巢鄉公所按原核定撥用用途直接使用管理之，是燕巢鄉公所另與原告訂約，委由原告興辦納骨堂工程，於法自非有據。次按前揭建築法第三十條及台灣省非都市土地容許使用執行要點第七點之規定，起造人申請建築執照，應檢附有關主管機關同意之證明，惟本件高雄縣燕巢鄉公所辦理角宿村第一公墓更新公園化納骨堂工程之主管機關即被告所屬之民政局，就上開工程並未予同意，此觀該局於八十九年五月八日府民宗字第七五一四二號函知燕巢鄉公所：「經檢討本計畫已無法順利推展施工，為符合法令規定並顧及地方和諧及延宕多時而產生不必要之困擾，應自即日起停止辦理。」自明。從而被告以原告申請建造執照未得有關主管機關即高雄縣政府民政局之同意，而拒絕核發建造執照，於法洵無不合。
四、綜上所述，本件原告前向被告所屬建設局申請核發高雄縣○○鄉○○段第一之一地號墳墓地之納骨堂建造執照，經該局以八十九年六月二十九日建局管字第ＤＡ○○九八二六號函否准其請求，於法尚無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。
原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，並請求被告應核發建造執照予原告，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十三 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林茂權法 官 蘇秋津法 官 邱政強右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十三 日
法院書記官 涂瓔純