高雄高等行政法院判決 八十九年度訴字第九三四號
原 告 台灣時報社股份有限公司代 表 人 甲○○ 董事長訴訟代理人 乙○○被 告 高雄市政府代 表 人 丙○○ 市長訴訟代理人 傅瑞凰
趙士光右當事人間因兒童及少年性交易防制條例事件，原告不服行政院中華民國八十九年十月五日台八九訴字第二九二二一號再訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告所發行之出版物「臺灣時報」，於民國八十八年七月二十八日第三十四版登載「真情相對接觸女師：：：」、「臉紅心跳護膚可刷：：：」等二則廣告，違反「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項之規定，被告乃於八十八年九月六日以高市府新一字第二九二三三號函，科處原告新台幣（下同）五萬元罰鍰。原告不服，提起訴願、再訴願，均經決定駁回，遂提起行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項規定，應係指行為人故意以引誘、媒介、暗示或以其他方法使兒童或少年為性交易之行為，始足成立，然本件原告欠缺故意之主觀要件，自與該條項之構成要件不合。又原告刊登上開廣告，縱認原告有應注意並能注意而不注意之疏虞過失，然稽之性交易防制條例第三十三條第一項並無處罰過失行為之規定，按諸該條例第五條、刑法第十一條、第十二條之規定，過失行為自屬不罰。
（二）又兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項規定與同條例第二十三條第一項、第二十四條第一項之「使未滿十八歲之人為性交易」、第二十九條之「使人為性交易」及刑法第二百三十一條第二項所定「使人為猥褻之行為」、同法第二百八十九條所定「使人墮胎」等，文字體例相同，而上開諸罪實務上均解釋為以發生一定之結果為要件，故本條項亦應為同一之解釋，始符罪刑法定主義之本旨。
（三）色情行業不少利用媒體刊登廣告，以誘使未成年少女從事性交易行業，但美容護膚業，正當從事消除疲勞、保養皮膚，被告不能以曾有美容護膚業從事色情行業，即認定所有刊登之廣告，皆屬色情廣告。且本件系爭廣告，被告並無實際會同警方或警方依據刊登廣告循線查獲委託刊登者從事性交易等情節，自與兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項規定之構成要件不符。再以被告究憑何認定原告刊登前開之廣告均為色情廣告，於原處分中悉無片語交待如何違反兒童及少年性交易防制條例，顯屬無據。
（四）末查，原告每日廣告量甚大，對受託之廣告內容僅需作形式上審查，無實體審核之義務，並無犯罪故意甚明，亦無以刊登廣告方式，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易之過失，被告科以原告五萬元之罰鍰，明顯違反司法院釋字第二七五號解釋，其處分自屬違法，為此求為撤銷訴願決定及原處分。
二、被告答辯意旨略謂：原告於其所發行之出版物「臺灣時報」八十八年七月二十八日第三十四版刊登「真情相對接觸女師：：：」、「臉紅心跳護膚可刷：：：」等二則廣告，違反「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項規定，茲析述如次：
（一）就客觀構成要件言：
１、按「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項規定，出版品以刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，由目的事業主管機關處以新台幣五萬元以上六十萬元以下罰鍰。上開條文之立法意旨，依內政部八十四年十一月七日台（八四）內社字第八四八二六七０號函示，係對媒體本身刊登廣告引誘人嫖妓或賣淫之行政處罰規定，勿需以完成性交易之事實為要件，是宜依立法精神以刊登為成立要件。復依法務部八十四年十二月四日法八四檢二五０九四號函，就上開法條所稱「使人為性交易」，是否必須有達成性交易之事實，始符合處罰要件乙節，執行上疑義一案之說明為：查本條例規範意旨應重在「引誘」、「媒介」、「暗示」等行為，至是否確有達成性交易之事實，似非本條例欲規範之目的，且廣告刊登之對象為不特定之大眾，事實上無從查證是否有人或何人因該廣告之引誘、媒介、暗示等而為性交易行為，是如認需被引誘、媒介、暗示之人完成性交易始符合處罰要件，則依本條例處罰之機會將微乎其微，故本項宜解為只要有「引誘」、「媒介」、「暗示」或以其他方法使人為性交易之非法廣告行為，即符合處罰要件，非必達成性交易之事實始行處罰。
準此，上開條文所定之行政犯類型係屬抽象危險犯，即其犯行之成立，不必現實有危險之發生，茍可認為對兒童及少年性交易防制條例所欲維護之一般法益侵害之危險存在，即可認為成立上開條文所定之犯行。
２、原告刊登「真情相對接觸女師：：：」、「臉紅心跳護膚可刷：：：」等系爭廣告，就社會一般通念客觀判定，足認該當以刊登廣告方式，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易，其以含性暗示之煽情性用語，並以電話招徠，核屬以刊登廣告方式，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易，至為顯然。
３、查系爭廣告依社會一般通念客觀判定，既足可認定其內容屬引誘、媒介、暗示使人為性交易者。復查系爭廣告一經刊登，依前述說明，應可認為對「兒童及少年性易防制條例」所欲維護之一般法益侵害之危險存在，而無須以達成性交易之事實即符合上開條例第三十三條第一項之處罰要件。易言之，凡依社會通念足以客觀認定屬出版品刊登引誘、媒介、暗示或以他法誘使人為性交易之廣告內容，無論是否有達成性交易之具體事實，皆足當上開條例第三十三條第一項之處罰要件，從而原告於其出版物「臺灣時報」刊登系爭廣告，核足該當「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項之客觀處罰構成要件甚明。
（二）就主觀構成要件言：
１、按司法院釋字第二七五號解釋明揭：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉証証明自己無過失時，即應受處罰。」準此，「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項所定應受行政罰之行為，承前所述，既屬僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，則原告就其刊登系爭廣告之行為，依前揭司法院大法官會議解釋，乃被推定為有過失，從而原告既自承於其出版品刊登系爭廣告，則原告就其違反「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項之犯行，確已具備主觀處罰構成要件甚明。
２、復接受行政罰科處之行政犯係就違反法規義務或行政秩序之行為所設，本不具有倫理之非難性，其要者係藉行政罰之科處以俾利於行政上目的之實現及公共秩序之維護。準此，「兒童及少年性交易防制條例」之立法目的係為防制、消弭以兒童及少年為性交易對象事件，包括有對價之姦淫或猥褻行為，同條例第三十三條第一項並特定以媒體為該行政罰科處客體，以責令出版品業者負有審核刊登於其出版品之廣告內容，應免於引誘、媒介、暗示或以他法誘使人為性交易之注意義務。是系爭廣告如前所述係屬一般社會通念，皆足以客觀認定該當上開條例第三十三條第一項之處罰要件者，則原告立於專業媒體之地位，就該等事實自不得諉稱不知，從而原告於主觀處罰構成要件上自具有直接或間接故意，於理甚明。
（三）、綜上所述，本案原告所發行之出版物「臺灣時報」八十八年七月二十八日第
三十四版刊登系爭廣告，核屬違反「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項規定，於客觀要件及主觀要件皆該當其處罰要件，被告依法科處原告五萬元，依法有據，為此請求判決駁回原告之訴。
理 由
一、按，出版品以刊登廣告方式，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易，新聞主管機關得處以新臺幣三萬元以上四十萬元以下罰鍰，行為時性交易防制條例第三十三條第一項定有明文。
二 、經查：
（一）本件原告於所發行之出版物「臺灣時報」八十八年七月二十八日第三十四版刊登「真情相對接觸女師：：：」、「臉紅心跳護膚可刷：：：」等二則廣告之事實，為原告所不爭執，並有剪報資料附原處分卷可稽，故原告有於其出版品刊登上開廣告之事實，堪予認定。
（二）次查，性交易防制條例第三十三條第一項規定之立法意旨，在於規範出版業者
，於接受委刊廣告之際，應特別注意其內容，以防止不肖業者利用出版品或其他媒體刊登廣告，使人淪為性交易之對象，故立法授權凡以廣告方式，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易時，新聞主管機關即應依法核處，不以性交易事實發生為必要。廣告內容是否足以引誘、媒介、暗示或他法使人為性交易，不能單純以刊登文字之字義解釋為準據，而應以社會客觀觀念上是否足以達到上述目的為判斷。本件系爭廣告內容「真情相對接觸女師：：：」、「臉紅心跳護膚可刷：：：」，刻意凸顯煽情之用語，依一般通念客觀判定，足易讓兒童及少年不當聯想該廣告係引誘或暗示使人為性交易之媒介，核其行為，要與該條規定之處罰要件相當，被告據以處罰，即難謂為違法。原告主張必行為人有以刊登廣告方式，引誘、媒介、暗示等方法，使接收該媒體訊息之對象因而發生性交易之結果者，始符合處罰要件云云，揆諸上開之說明，自無足採。
（三）第查，性交易防制條例第二十九條、第二十三條第一項及第三十三條第一項，一為行政刑罰，一為行政秩序罰，二者性質有別，其構成要件自非一致。而對於應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受罰（司法院釋字第二七五號解釋參照）。本件原告所發行之出版物「台灣時報」，每日發行量甚大，對社會大眾具有告知之功能，故於接受客戶委託刊廣告之際，自當本諸保護兒童及少年之社會責任，嚴格控管其刊登之內容，過濾足以危害兒童及少年之色情廣告，以免助長色情歪風之滋長。然原告卻疏忽於此，其於刊登發行前，未為審慎詳查並過濾文字有引誘、媒介或暗示使人為性交易之廣告，任由色情業者藉由媒體之刊載以牟取不法利益，嚴重影響社會之善良風氣，難認為無過失。是原告主張性交易防制條例第三十三條第一項規定，應如同條例第二十三條第一項、第二十九條與刑法第二百三十一條第二項、第二百八十九條規定，同以行為人是否出於故意為處罰要件，過失行為不罰，及其對本件事實並無故意過失且無從加以過濾數量龐大之委刊廣告內容云云，亦無可採。
三、綜上所述，原告既於其出版刊登品系爭足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之廣告，則被告以原告違反兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項規定，依同條項各科處五萬元之罰鍰，經核並無違誤。訴願決定、再訴願決定均予以維持，亦無不合。原告起訴意旨予以指摘，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 三十 日
高 雄 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 林 茂 權
法 官 江 幸 垠法 官 戴 見 草右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十 年 三 月 三十 日
法院書記官 藍 慶 道