高雄高等行政法院裁定 九十年度停字第一號
聲 請 人 甲○○
乙○○丙○○丁○○相 對 人 高雄縣政府代 表 人 戊○○縣長）右當事人間因拆遷地上物事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、緣聲請人所興建房屋坐落高雄縣○○鎮○○路以東、旗山橋以南、新旗尾橋以北之土地上，屬旗山都市計畫區內。六十八年十一月二十二日公告旗山擴大（修訂）都市計畫使用分區為河川用地。嗣變更旗山擴大修訂都市計畫於七十九年六月二十二日公告實施變更為行水區，自七十九年六月二十四日實施，公告文並敘明嗣後在該計畫區域內從事任何建築應依照有關建築法令規定辦理及申請建築執照，違者以違章建築論處。相對人以聲請人各該房屋坐落土地位於都市計畫行水區範圍內，未申請建築計可擅自建築，遂於九十年一月二十九日以高雄縣政府建設局違章建築拆除時間通知單，文號九十建局拆字第ＤＢ○○一二四八號、ＤＢ○○一二四九號、ＤＢ○○一二四二號、ＤＢ○○一二四三號、ＤＢ○○一二四四號，函知訂於九十年二月二十日起執行拆除，請於拆除日之前一日將室內一切物品遷移完畢，否則依建築法第九十六條之一第二項規定視同廢棄物處理。聲請人乃具狀聲請停止執行，其聲請意旨略以：聲請人於八十九年十二月三十日依法提起行政訴訟，請求確認行水區之編定在公法上之法律關係不成立，本件之爭點在行水區之編定錯誤，造成建物依法申請建築執照之權利被剝奪，今行水區之認定已進入訴訟程序，建物是否被認定違章建築，尚待將來訴訟判定，相對人以前揭通知單，函知訂於九十年二月二十日起執行拆除，該建物係聲請人生活所繫，亦是憲法所保障之生存權、財產權、工作權，相對人對系爭土地及房屋既無徵收，亦無不作公共工程使用，又無公共安全之虞及妨害交通情事，自無關公益，實無急迫拆除之必要，相對人執意拆除背離為政之道，爰本於行政訴訟法第一百十六條第二項規定聲請裁定停止執行云云。
二、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」固為行政訴訟法第一百十六條第二項所明定。惟停止執行，係在停止行政處分或訴願決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行（行政訴訟法第一百十六條第五項參照）。故聲請人所聲請停止執行者自需對於具有執行力之行政處分，受處分人或訴願人方得聲請行政法院裁定停止執行。倘無具有執行力之行政處分存在或對於不得為爭訟標的之非行政處分聲請裁定停止執行，即與上開規定停止執行之要件不符。其聲請自非法之所許。又所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力之措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為。而依法令或本於法令之處分，負有行為義務，而不為者，得由該管行政官署或命第三人代執行之，向義務人徵收費用，現行行政執行法第三條亦定有明文。是於行政執行程序中，依行政處分有作為或不作為義務之人，主管機關所為執行或代執行行為（現行行政執行法第二條第一項參照），核屬行政處分之實施行為；至於就此類依行政處分有作為或不作為義務之人，主管機關所為告戒行為（現行行政執行法第二條第二項參照），則係實施行政處分之觀念通知，屬行政法上之事實行為，並非行政處分，合先敘明。
三、經查：本件聲請人係依行政訴訟法第一百十六條第三項規定，聲請裁定相對人九十年一月二十九日九十建局拆字第ＤＢ○○一二四八號、ＤＢ○○一二四九號、ＤＢ○○一二四二號、ＤＢ○○一二四三號、ＤＢ○○一二四四號執行通知應予停止，而上揭公函之主要內容為：聲請人前開建物訂於九十年二月二十日起執行拆除，請於拆除日之前一日將室內一切物品遷移完畢，否則依建築法第九十六條之一第二項規定視同廢棄物處理等情，有聲請人提出之上述通知單影本附卷可稽。亦即聲請人請求停止者係相對人之拆除行為，而拆除行為係一事實行為，並非行政處分，揆諸首揭說明，並不得作為行政訴訟法第一百十六條第三項停止執行之對象，是聲請人本於行政訴訟法第一百十六條第三項規定，請求相對人停止拆除行為，於法自有未合。且相對人上述函文所為通知拆除日期及命聲請人於拆除日之前一日遷移物品，係為實施行政處分前之告戒行為，要非行政處分。本件聲請人具狀聲請停止執行相對人九十年二月二十日（九十）建局拆字第ＤＢ○○一二四八號、ＤＢ○○一二四九號、ＤＢ○○一二四二號、ＤＢ○○一二四三號、ＤＢ○○一二四四號通知，自與行政訴訟法第一百十六條第三項規定之要件不合，不應准許，本件聲請於法不合，應予駁回。
四、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第八十五條第一項前段、第七十八條，裁定如主文中 華 民 國 九十 年 二 月 五 日
高 雄 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 林 茂 權
法 官 邱 政 強法 官 蘇 秋 津右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 九十 年 二 月 五 日
法院書記官 朱 景 臨