高雄高等行政法院裁定 九十年度停字第二十二號
聲 請 人 甲○○相 對 人 臺灣屏東地方法院代 表 人 乙○○ 院長代 理 人 丙○○右當事人間因律師登錄事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」、「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」，固為訴願法第九十三條第二項、第三項所明定。惟該法條第二項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要，且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，必須其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有由行政法院予以救濟之必要，此種情形，應認其欠缺保護之必要，而駁回其聲請。
二、本件聲請及補充理由意旨略以：（一）聲請人係因原處分機關即臺灣屏東地方法院於民國（下同）九十年八月十日以（九十）屏院正文字第一○八四號之書面行政處分合法性顯有疑義及該行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，又該處分並非為維護重大公共利益所必要，而依訴願法第九十三條第三項聲請鈞院停止執行。而最高行政法院暨臺北、臺中、高雄三所高等行政法院八十九年座談會有關法律問題七及法律問題九，則係針對訴願法第九十三條第二項與行政訴訟法第一百十六條第三項兩者關係所作之討論，並非就訴願法第九十三條第二項與第三項之關係而為之討論。且依訴願法第九十三條第三項規定「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」即聲請人可依同條第二項規定選擇向受理訴願機關或原行政處分機關聲請，亦可選擇依同條第三項向行政法院聲請，兩者並無排斥或有何先後之關係，聲請人逕依訴願法第九十三條第三項向鈞院聲請停止執行，依法應無不合，合先敘明。（二）聲請人於八十七年八月十一日調離臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院），至臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）繼續擔任法官職務，嗣於九十年一月十二日辭去法官職務，九十年七月九日檢具相關證件向相對人聲請律師登錄，同年七月十三日獲相對人以（九十）屏院正文字第○九五九號函（下稱前處分）通知准於九十年七月十一日在該院登錄執行律師職務，並註明九十年八月十一日前不得在該院執行律師職務。其反面之義，即明示聲請人於九十年八月十一日前僅得在屏東地檢署執業，八月十二日以後，即准於屏東地院執行律師職務。聲請人接獲通知後，遂著手籌備律師業務開展等相關事宜，並於九十年八月十二日開業，詎相對人又於九十年八月十日以（九十）屏院正文字第一○八四號函（下稱原處分）通知聲請人於九十三年一月十一日前不得於該院執行律師職務，嚴重侵害聲請人之權益，聲請人業於九十年八月廿二日向臺灣高等法院提起訴願請求撤銷原處分，並向該院聲請停止原處分之執行。（三）查原處分係依據法務部九十年七月十八日法九十檢字第○二一六三八號函，對律師法第三十七條之一「離識」一詞之解釋而作成，但聲請人已於九十年七月十三日收受前處分，則前處分作成之時間，顯然係在法務部上開函文下達下級機關及登載於政府公報之前。若前處分作成所依據之法律見解並非顯然錯誤，依司法院釋字第二八七號解釋意旨，在法務部該函發布前之案件，應不受拘束或變更。惟相對人不但未遵守釋字第二八七號解釋意旨，逕自變更前行政處分之內容，已顯然違法，且未依行政程序法第一百零二條規定，在變更前予聲請人陳述意見之機會，以使聲請人有所因應、準備，卻任令聲請人投注資金在屏東市承租事務所、僱用助理、購買辦公傢俱、通知親朋好友、舉行開業後，再為嚴重限制聲請人工作權之原行政處分，其嚴重侵害聲請人之信賴利益，又違背法律秩序之安定，處分之適法性顯有疑義。（四）依一般司法同仁之普遍認知，對於律師法第卅七條之一「離職」之解讀，前者固係指「離開公職，不再具公務員身分」無疑，但後段離職二字，應僅指「離開原地法院之職務」之情況，亦即後段之離職，應有包括「因職務調動而離職」﹔此一觀念，即對同一法條內之「離職」二字，認為應有不同之解釋，始屬合理，且符合立法之本旨。蓋若依法務部九十年七月十八日之解釋函旨，同將前後離職之義，解為「必須離開公職，不再具公務員身分」意者，其適用之結果，將造成過當且不必要之延長司法人員離職後迴避期間之限制，且完全無法達成「迴避制度」之立法目的，並違反憲法對於人民工作權之保障，故法務部該項解釋顯然違反律師法第三十七條之一，相對人依違法之釋示所作之系爭處分，其適法性顯有疑義甚明。（五）原處分變更前處分之內容，於聲請人開業後，立即限制聲請人在屏東地院執行律師職務之工作權，縱將來聲請人獲得救濟，但對聲請人在請求救濟期間已遭限制之工作權及所造成之損害，只有可能停止，而無法回復。聲請人雖就系爭違法之行政處分提起訴願，並聲請受理訴願機關停止執行，但卻遲未獲決定，縱將來依訴願或行政訴訟程序獲得救濟而確認前開行政處分違法，聲請人於聲請救濟期間因不能執行業務所造成之損害，顯已無法回復（不若罰鍰可以返還、拆除之建築物可以重建），聲請人若不現在向鈞院聲請停止執行，將來所受之損害顯然無法回復，故情況自屬急迫，非即時由行政法院予以處理，難以救濟。又原處分禁止聲請人目前在屏東地院執業，顯無為維護重大公共利益所必要，爰依訴願法第九十三條第三項之規定，狀請鈞院准予停止原處分之執行等語；相對人則以：（一）按律師法第三十七條之一規定：「司法人員自離職之日起三年內，不得在其離職前三年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務。」依法務部九十年六月二十七日法九十檢字第○一五八三六號、同年七月十八日法九十檢字第○二一六三八號函釋：觀諸律師法第三十七條之一其文義，並參照銓敘部解釋，該條所謂『離職』，應僅指退休（職）、辭職、資遣、免職、停職及休職等離開原職，不再具有公務員身分者而言，並不包括「因職務調動而離開原機關」之情形，該條所稱『離職之日起三年內』及『離職前三年內』，不宜做兩種不同之解釋，即均應解為「以最後任職法院（或檢察署）之離職日為計算期間之基準」。（二）次查，依上開法務部函示：再參之律師法三十七條之一，該條文係仿八十五年一月十五日修正公布之「公務員服務法」第十四條之一之規定，設有雙重限制，即除規定「自離職之日起三年內」外，復規定「離職前三年內」之限制，以達雙重限制之立法目的，故不宜將該條所稱「離職之日」擴充解釋為，包括「因職務調動而離開原機關」之情形，此觀諸律師法第三十七條之一之立法理由自明。（三）本件聲請人（答辯狀誤載為相對人）於八十七年八月十二日在相對人法院卸職後調職高雄地院，並於九十年一月十二日自該院辭職離職，依前開函釋，聲請人仍得向相對人聲請登錄，惟自九十年一月十二日起三年內，不得在八十七年一月十二日起至九十年一月十二日間曾任職之法院執行律師職務。相對人依上開規定，不准聲請人於九十三年一月十一日前執行律師職務，並無違誤。（四）相對人受理聲請人律師登錄並予核准，登錄雖已生效，惟嗣後依規定陳報臺灣高等法院備查時，發現相對人於適用律師法第三十七條之一時，對所謂『離職』之解釋有誤，導致所註記其應迴避之起算基準有誤，相對人遂於九十年八月十日以（九十）屏院正文字第一○八四號函更正註記，「該律師於九十三年一月十一日前，不得於本院執行律師職務」。再查，律師登錄規則第六條第四款規定「律師有不得執行職務之情形者，應註銷登錄。」準此，縱使法院於辦理律師登錄事件時，若因疏於審查而所為錯誤之登錄，尚得依律師登錄規則，予以註銷；本件律師登錄事件，既對律師迴避起算基準之算法有誤算之情形，尚非不得遽依職權予以更正，聲請人陳稱相對人所為之行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，請求停止執行云云，似有誤會等語，資為抗辯。
三、經查，訴願法第九十三條第二項所稱「原行政處分之合法性顯有疑義」，係指依原處分之形式或內容觀之，不待調查即得認定其合法性有疑義之情形，例如行政處分之內容對任何人均屬不能實現，或未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限之情形。惟若行政處分之合法性顯有疑義，則原處分機關或訴願機關應無不知之理，倘尚有爭議，即非顯有疑義（參見陳計男先生著行政訴訟法釋論第七百三十頁）。而本件原處分即相對人於九十年八月十日以（九十）屏院正文字第一○八四號函通知聲請人於九十三年一月十一日前，不得於屏東法院執行律師職務。係依據律師法第三十七條之一規定：「司法人員自離職之日起三年內，不得在其離職前三年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務。」並依法務部九十年七月十八日法九十檢字第○二一六三八號函釋：「說明二、觀諸律師法第三十七條之一其文義，並參照銓敘部八十五年七月二十日（85)臺中法二字第一三三二四八三號解釋，該條所謂『離職』，應僅指退休（職）、辭職、資遣、免職、停職及休職等離開原職，不再具有公務員身分者而言，並不包括因職務調動而離開原機關之情形，．．．不宜將該條所稱「離職之日」擴充解釋，認為包括因職務調動而離開原機關之情形。故該條所稱『離職之日起三年內』及『離職前三年內』，應均以最後任職法院或檢察署之離職日為計算期間之基準。」之意旨，所為之更正處分，此據相對人陳明在卷，足認該原處分之作成是否違法，尚有爭議，且就原處分之形式或內容觀之，並非不待調查即得認定其合法性有所疑義，是聲請人指稱：法務部該項解釋顯然違反律師法第三十七條之一規定，相對人依違法之釋示所作成之原處分，其適法性顯有疑義云云，並非可採。次查，聲請人不服原處分，業於九十年八月二十二日向臺灣高等法院提起訴願，並向該院申請停止原處分之執行，但因尚未獲決定，乃依訴願法第九十三條第三項規定又向本院聲請停止執行，此經聲請人陳明在卷，並有其九十年八月二十二日訴願書附卷可稽，則聲請人既已向訴願機關聲請停止原處分之執行，即得由該機關獲得救濟，殊無再向本院聲請停止執行之必要。又查，所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償而言，並非發生難以回復之損害即屬緊急情況。本件聲請人僅泛稱：原處分限制聲請人在屏東地院執行律師職務，造成無法回復之損害，故情況自屬急迫，非即時由行政法院予以處理，難以救濟云云，惟並未提出具體事證說明其有何緊急情況，須在屏東地院執行律師職務，非即時由本院裁定停止原處分執行，則難以救濟之情形，揆諸首揭說明，尚非得遽依訴願法第九十三條第三項提出本件停止執行之聲請，是應認其欠缺保護必要，予以駁回。
四、至聲請人雖指稱：最高行政法院暨臺北、臺中、高雄三所高等行政法院八十九年座談會有關法律問題七及法律問題九係針對訴願法第九十三條第二項與行政訴訟法第一百十六條第三項兩者關係所作之討論，並非就訴願法第九十三條第二項與第三項之關係所為之討論云云，惟查，訴願法第九十三條第三項與行政訴訟法第一百十六條第三項之規定，除訴願法第九十三條第三項多一聲請停止執行之原因即「原行政訴處分之合法性顯有疑義者」外，餘僅為法條文字用語之不同，實質上並無差異（參見陳計男先生同上著作）。又查，該次座談會法律問題九之研討結論，係因臺中高等行政法院提案：「訴願人於訴願程序進行中，分別向受理訴願機關及高等行政法院聲請停止原行政處分之執行，受聲請之高等行政法院應如何適用法律為裁判？」所作成，與本件聲請人分別向受理訴願機關及本院聲請停止原處分執行之事實完全符合，自有首揭說明之適用，是聲請人上開指述係有誤會，併予敘明。
五、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 五 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 楊惠欽法 官 呂佳徵右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敍明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 五 日
法院書記官 謝文輝