高雄高等行政法院裁定 九十年度停字第九號
聲 請 人 陳錦文即松園企業行相 對 人 高雄縣政府稅捐稽徵處代 表 人 甲○○處長右當事人間因營業稅事件，聲請人提起行政訴訟（九十年度訴字第一三六五號），並聲請停止原處分之執行，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按行政訴訟繫屬中，當事人對於中央或地方行政機關之處分，固得請求停止執行，但須以原處分或決定之執行，將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，始得聲請行政法院裁定停止執行，行政訴訟法第一百十六條第二項前段，規定甚明。
二、本件聲請人聲請意旨略以：聲請人前於民國八十七年間依動產擔保交易法規定向案外人岳聖實業有限公司（以下簡稱岳聖公司）購買機器，約定價金於買賣契約成立後計分四十二期（每月一期）分期給付，迨價金付清後，岳聖公司始將機器之所有權移轉予聲請人。詎岳聖公司賣給聲請人之機器有瑕疪及主要裝備未給付，聲請人乃將機器退貨，惟系爭機器之所有權既非屬於聲請人所有，故聲請人將機器退還，自非銷售貨物，又豈會取得代價呢﹖而賣方即岳聖公司亦絕不可能給付聲請人分文，從而相對人又豈有向聲請人課徵營業稅之理由﹖何況聲請人將機器退還後，聲請人與岳聖公司間之買賣契約即行解除，而雙方既無買賣之存在，相對人即不得再以先前之買賣事實，作為課稅之依據。然相對人卻以聲請人於八十八年五月十五日營業稅申報時，未將退貨收回之營業稅額自進項稅額中予以扣減，乃核定聲請人逃漏營業稅新台幣（下同）二九二、八一○元，除開單補徵營業稅二九二、八一○元外，另對聲請人裁處一倍之罰鍰二九二、八○○元。嗣經聲請人申請復查結果，相對人除將原核定罰鍰部分撤銷外，另補徵營業稅部分仍維持原核定，聲請人不服，復於八十九年五月三十日向財政部提起訴願，惟財政部迄未作成訴願決定，聲請人乃向本院提起行政訴訟，爰請求於本案訴訟終結前，准予裁定停止原處分之執行云云。
三、經查，聲請人就相對人對其核課營業稅之處分聲請停止執行，不惟未據聲請人證明倘因相對人執行上開處分，將對其財產發生有難於回復損害之情形；且聲請人亦未提出具體事證以敍明其提起本件停止執行之聲請，有何急迫之情事，從而聲請人遽向本院請求停止相對人所為原核課處分之執行，核與首揭停止執行之要件，即有不符，應不予准許。
四、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林茂權法 官 蘇秋津法 官 邱政強右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敍明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日
法院書記官 涂瓔純