高雄高等行政法院簡易判決 九十年度簡字第三八四八號
原 告 和興財務管理顧問有限公司代 表 人 甲○○被 告 嘉義市稅捐稽徵處代 表 人 乙○○ 處長右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十年四月十日台財訴字第○九○○○○一六六四號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、緣原告未依規定辦理營業項目變更登記，即自民國（下同）八十七年五月起至八十八年十二月止，於嘉義市○○路○段○○○號一樓，經營未上市上櫃公司股票之買賣業務，違反營業稅法第三十條規定，案經法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）查獲，被告乃依營業稅法第四十六條第一款規定，裁處原告罰鍰新台幣（下同）一千五百元。原告不服，申經復查未獲變更，循序提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件訴訟。
二、原告主張：按營業稅法第三十條固然規定：「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」，惟本條規定應係針對可以辦理營利事業變更登記之事業別而言，若事實上無法辦理變更登記之公司，未辦理登記而有營業之行為，應屬違反公司法第十五條經營所營事業以外行業之問題，本於一事不二罰之法理，不應於公司法外對於未辦營利事業變更登記之公司科以罰鍰。原告資本額未達二億，依「有限公司及股份有限公司最低資本額標準」，事實上無法辦理變更登記為可以經營證券業務之證券業，故理論上因原告無從辦理變更登記為證券業，倘若仍經營證券業務應屬違反公司法之問題，法理上尚不得論以原告違反上開營業稅法規定，否則即有一事二罰之情形發生。又公司與負責人間本屬兩個可以分開、相互獨立且均具有人格之個體，負責人個人之交易行為，實與公司無涉，原告所經營之行業為財務管理之診斷、分析諮詢顧問業務、企業管理之診斷及房屋仲介業，並未經營未上市上櫃公司股票之投資買賣業務，台北市調查處所移送之未上市股票投資資料均是原告負責人甲○○個人在上市、上櫃及未上市證券投資之買賣資料及損益表，除此些資料均是在位於台北市甲○○個人處所搜得外，由甲○○個人戶頭八十七年至八十九年進出明細之多，亦可證明未上市股票之投資交易均是甲○○之私人行為，實與原告無關。原告既無經營未經登記之營業項目行業，被告竟以原告違反營業稅法第三十條及第四十六條規定為由，對原告科處一千五百元之罰鍰，顯有侵害原告之權益，為此訴請撤銷原處分及訴願決定等語；被告則以：本件依原告負責人甲○○八十九年六月二十一日於台北市調查處製作之談話筆錄，業就原告從事未上市、未上櫃股票買賣業務指證綦詳，且台北市調查處查扣之損益表、交易清單明細表等資料，其扣押物封條皆以原告之名義為之，為原告當時所不爭之事實，足徵原告實際從事未上市、未上櫃股票之證券投資買賣業務，殆無疑義，即便本件查扣帳證非在公司登記處所搜索查扣，亦非所問，更非原告事後執詞係為其負責人甲○○之個人行為，即得卸責。原告經營未上市、未上櫃股票之交易行為，固屬營業稅法第八條第一項第二十四款規定之免徵營業稅範疇，惟該營業項目既屬原告登記營業項目之外，自當依營業稅法第三十條規定向被告辦理營業項目變更登記，方符實質課稅原則，至於證券業係屬特許行業，屬特別法規範範疇，原告實際上能否依公司法規定，辦理變更登記為證券業，自不生影響本件原告違反上開規定而應受處罰之結果。又原告經營證券業縱亦違反公司法規定，應依該法處罰，惟就公司法與營業稅法觀之，一為私法，一為公法；一為違反禁止規定而應受刑事處分，一為違反作業義務而應處行為罰鍰，兩者處罰之性質與種類殊有不同，非採用不同之處罰方法或手段，不足以達行政目的所必要，自無一案二罰雙重處分之虞，此有司法院釋字第五○三號解釋可資參照。本件原告雖提供大量之買賣對帳單及合作金庫世華銀行帳號，以資佐證其未經營未上市、未上櫃股票之投資業務，此純係負責人甲○○個人行為，惟查其買賣對帳單確為甲○○個人於證券公司集中市場買賣上市、上櫃股票之交易資料，與本件經營未上市、未上櫃股票之交易無涉，縱使有甲○○個人從事未上市、未上櫃股票之款項往來，然不足以證明原告即無從事未上市、未上櫃股票之交易行為。況以本件查獲之未上市、未上櫃股票交易之營業範圍（跨越台北、新竹、嘉義）及交易金額觀之，其規模不可謂不大，衡諸一般經驗法則及論理法則，若非以公司名義招攬，實不足為之。被告依法裁處，認事用法誠屬允當等語，資為抗辯。
三、按「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記」、「營業人有左列情形之一者，除通知限期改正或補辦外，處五百元以上五千元以下罰鍰；逾期仍未改正或補辦者，得連續處罰至改正或補辦為止：一、未依規定申請變更、註銷登記或申報暫停營業、復業者。‧‧‧」營業稅法第三十條第一項、第四十六條分別定有明文。
四、經查，本件原告原申請登記營業項目為：一、財務管理之診斷、分析諮詢顧問業務。（會計師業務除外）、（證券投資顧問業務除外）二、企業管理之診斷、分析諮詢顧問。（證券投資顧問業除外）（會計師業務除外），惟自八十七年五月起至八十八年十二月止，即於嘉義市○○路○段○○○號一樓經營未上市上櫃公司股票之買賣業務，未向被告申請變更營業登記，案經台北市調查處於八十九年六月二十一日在台北市○○○路○段○○號十六樓搜索扣押查獲，並經台北市稅捐稽徵處函送被告查處，被告乃以原告違反上開營業稅法第三十條規定，依同法第四十六條第一款規定裁處罰鍰一千五百元，此有嘉義市政府核發原告之營利事業登記證、原告負責人甲○○之調查筆錄及被告八十九年九月十九日嘉市稅違字第八九○七七四號處分書等附於原處分卷內可稽。原告雖主張公司與負責人為二相互獨立之個體，原告並未經營未上市上櫃公司股票之買賣業務，此些未上市股票之投資交易，均屬原告公司負責人甲○○之私人行為，且係台北市調查處於甲○○個人住處搜得資料，實與原告無關云云，並舉甲○○八十七年至八十九年於證券公司買賣有價證券之進出明細及銀行帳戶進出明細表等以實其說，惟據原告公司負責人甲○○於八十九年六月二十一日在台北市調查處調查時供稱：「和興財務管理顧問有限公司（下稱和興財顧公司）於八十六年十一月間辦理登記，公司登記時營業項目為財務管理之診斷、分析諮詢顧問業務、企業管理之診斷、分析諮詢顧問及房屋仲介業務，惟實際上從事未上市、上櫃股票之證券投資買賣。．．．」「和興財顧公司登記地址為嘉義市○○里○○路○段○○○號，但該處所僅為公司嘉義分公司及住家用，由鄭淑貞（甲○○配偶）和一名會計小姐於該處負責承攬未上市、上櫃股票之投資買賣業務，總公司則設於台北市○○○路○段○○號十六樓．．．．」「本公司所販售未上市股票價格係根據普立揚資訊公司提供未上市股票買賣當日參考價作為買賣價格之參考依據，．．本公司客戶來源係曾經以文宣廣告、電腦網頁宣傳，現由員工招攬以及舊客戶介紹新客戶產生，約計四百餘名，通常是由客戶打電話至本公司詢價，確認買賣股票名稱、交易張數、成交價格，即由本公司人員辦理過戶手續，次日再派員持股票至客戶住所或其他約定場所辦理交割手續及收款，並指定客戶匯款至本人陳宗與之銀行帳戶，如世華聯合商業銀行中山分行，．．．合庫大稻埕支庫，．．」「和興財顧公司確未經主管機關證期會之核准．即販售未上市（上櫃）股票給上述四百餘位客戶。」「這些損益表內容主要係登載嘉義分公司自八十七年五月至八十八年十二月之每月營業收入、營業成本、銷售毛利等當月份之損益詳細資料」等語，足證原告確有招攬客戶從事未上市、上櫃公司股票之買賣業務，又該未上市上櫃股票之交易資料係台北市調查處人員於甲○○所供之原告總公司台北市○○○路○段○○號十六樓所查扣，並非原告所稱甲○○個人之住處，此有上開調查筆錄可稽，至原告所舉甲○○個人於富邦證券、中信證券、元富證券等證券公司買賣有價證券之資料，僅能證明甲○○個人確於八十七年至八十九年間有買賣上市、上櫃公司股票之行為，與本件原告經營未上市上櫃公司股票之買賣業務，並無牽涉。至合作金庫、世華銀行等金融機構甲○○個人帳戶進出明細，係供原告買賣未上市上櫃公司股票匯款之用，已經甲○○於上開供述坦承甚明，是原告上開主張，顯係事後飾卸之詞，委不足採。
五、又原告訴稱：營業稅法第三十條第一項規定應係針對可以辦理營利事業變更登記之事業別而言，原告資本額未達二億，依「有限公司及股份有限公司最低資本額標準」，事實上無法辦理變更登記為可以經營證券業務之證券業，倘若經營證券業務，應屬違反公司法之問題，尚不得論以原告違反上開營業稅法規定，否則即有一事二罰之情形發生云云，惟上開營業稅法第三十條第一項規定之立法目的，乃在防止營業人實際之營業項目與登記不符，以遏止營業人變相營業，逃漏稅捐，只要營業人申請營業登記之營業項目有所變更，即應向主管稽徵機關為申請變更登記，與經營此等營業項目是否可依公司法辦理變更登記係屬二事，就條文本身文義觀之，亦無排除此等情形之適用。又所謂一事不再理原則，係指同性質之處罰始有適用餘地，刑罰與行政罰二者性質不同，發生競合情形時並非不能併科，最高行政法院（前行政法院）著有四十二年判字第十六號、四十八年判字第八十三號及四十九年判字第四十號等判例可資參照。況且公司法第十五條規定：「公司不得經營登記範圍以外之業務。．．．公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。」，係對經營登記範圍以外業務之公司負責人科處刑罰之規定，與營業稅法第四十六條第一項係對未依規定申請變更登記之營業人科處罰鍰（行政罰）之規定，二者間性質有別，且科處之對象亦不相同，本件於依營業稅法裁罰營業人即原告公司後，尚得依公司法規定追訴原告公司負責人之犯罪行為，並無所謂一事不再理或一行為不二罰原則之適用，是原告所為此部分之指訴，亦非可採。
六、綜上所述，原告之主張，既無可取。從而，被告以原告違反營業稅法第三十條第一項規定，依同法第四十六條第一款規定科處罰鍰一千五百元，經核並無違誤。復查決定未准變更原處分，訴願決定予以維持，均無不合。原告起訴意旨求予撤銷，為無理由，應予駁回。並不經言詞辯論為之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百三十三條第一項、第二百三十六條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 三 日
高雄高等行政法院第一庭
法 官 呂佳徵右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十 年 九 月 三 日
法院書記官 周良駿附註：
行政訴訟法第二百三十五條（第一項、第二項）：
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。