高雄高等行政法院裁定 九十年度訴字第一一九六號
原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○被 告 台南縣政府代 表 人 己○○ 縣長訴訟代理人 庚○○右當事人間因設置喪葬設施事件，原告不服內政部中華民國九十年二月十六日台九十內訴字第九００二０三一號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。則人民提起撤銷之訴須以經過合法之訴願，為其前提要件，如未經過訴願，遽行提起行政訴訟，自非法之所許，此觀行政訴訟法第四條第一項之規定甚明。次按，「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」、「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。」為訴願法第十八條及第十四條第二項分別定有明文。是以，行政訴訟法第四條第三項規定：「訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」於行政機關對行政處分之相對人為授益處分，同時產生對第三人發生負擔效果時，主張權利受損害之第三人雖非處分之相對人，自得以利害關係人身份提起撤銷原處分之訴訟，惟其提起撤銷之訴仍須以經過合法之訴願，為其前提要件。合先敘明。
二、本件原告因設置喪葬設施事件，提起行政訴訟略謂：台南縣柳營鄉公所於民國（下同）八十七年十月三十日，向被告提出火葬場興建之申請（該火葬場位於柳營鄉第一公墓內○○○鄉○○段溫厝部小段三五二之一地號，面積０‧四九七六公頃，特定農業區墳墓用地），被告於八十七年十一月十六日函報前台灣省政府社會處審核，案經該處以八十七年十二月二十二日八七社三字第七三四九０號函復「原則同意設置」，惟須依核復事項辦理。嗣原告於八十九年八月間，迭以柳營鄉無耗費資源興建火葬場之必要、及被告未依核復事項辦理等情為由，提出多次陳情，經被告於八十九年九月二十七日以八九府社行字第一五六六九一號函復，略以：「二、柳營鄉第一公墓火葬場，經前台灣省政府社會處八十七年十二月二十二日八七社三字第七三四九０號函核准設置，且經當地民意機關鄉民代表會決議通過，鄉公所必須執行，該火葬場興建工程，已發包陸續進行，本府將偕同居民督導公所做好各個環節，以維民眾權益。‧‧‧‧‧‧」，之後經原告以被告未遵核復之各項事由，向內政部提起訴願，竟遭駁回，原告難表甘服，遂提起本件訴訟，求為撤銷火葬場之建築設置許可，並確實履行八十七年十二月十七日協調記錄結論四—三之承諾，中止並放棄火葬場之設置等情。
三、經查，本件原告原係對被告八九府社行字第一五六六九一號函不服提起訴願，惟遭駁回。嗣不服訴願決定，旋基於內政部中部辦公室中華民國八十八年七月二十九日台（八八）內中社字第八八八二六二四號函第二點所載：「墳墓設置管理條例第二十九條：『省主管機關核准殯儀館等喪葬設施之設置及省政府訂定其管理辦法』，已改由縣（市）主管機關核准及訂定，業由行政院於八十八年六月三十日以台八十八內字第二五三五五號令發布在案，並自八十八年七月一日施行。」之意見，認為被告可自行決定系爭火葬場之存廢，而提起本件訴訟。惟提起本件訴訟後，送達繕本予被告前，原告卻又具狀，改以對未經訴願程序之前開前台灣省政府社會處八十七年十二月二十二日八七社三字第七三四九０號函，請求本院判決准如撤銷火葬場之建築設置許可，並確實履行八十七年十二月十七日協調記錄結論四—三之承諾，中止並放棄火葬場之設置等語（見原告於九十年四月二十四日所提出之行政訴訟更正狀及九十年六月十四日準備程序筆錄），足見原告已合法為訴之變更（行政訴訟法第一百一十一條第一項反面解釋），將原對被告八九府社行字第一五六六九一號函之處分請求撤銷之聲明，變更為請求對台灣省政府社會處八七社三字第七三四九０號函之處分予以撤銷。查原告針對前台灣省政府社會處八七社三字第七三四九０號函僅多次提出陳情而未經訴願程序，此於九十年六月十四日，本院行準備程序時，兩造對此供述一致，經記明筆錄在卷。前開八七社三字第七三四九０號函之行政處分既未經訴願，原告卻針對該函提起本件訴訟。揆諸首揭說明，本件原告依行政訴訟法第四條第三項之規定提起撤銷訴訟，於法自有未合。至原告另併為請求中止並放棄柳營鄉之火葬場設置部分，因其前提即撤銷之訴不合法，已見前述，則此部分之訴求亦失所附麗，亦於法不合。本件訴願決定之爭訟對象是被告前揭八九府社行字第一五六六九一號函，原告對於不服內政部中華民國九十年二月十六日台九十內訴字第九００二０三一號訴願決定部分，既已合法為訴之變更，有如前述，本院對此自無再行斟酌之必要。至於對前開前台灣省政府社會處八七社三字第七三四九０號函，原告自可以利害關係人身份循訴願及行政訴訟程序依序尋求救濟；前開行政處分縱已告確定，原告亦得於九十年一月一日行政程序法施行後，為維護其權益，參酌該法第二章第三節「行政處分之效力」其中第一百二十八條、第一百二十九條所稱：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。（一）具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。（二）發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。（三）其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」、「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」等相關規定，在一定條件下向行政機關申請撤銷、廢止或變更業已確定、不可爭訟之行政處分，而請求行政機關重新進行行政程序，由行政機關決定是否撤銷、廢止或變更原處分，始為正辦。綜上所述，本件原告撤銷之訴未經訴願前置程序，應認不備提起撤銷訴訟之要件；至其併為請求中止並放棄柳營火葬場之設置部分，亦因而欠缺併為請求之要件，於法均有未合，爰併予裁定駁回之。
四、據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條，民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 呂佳徵法 官 林石猛右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敍明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十 日
法院書記官 洪美智