高雄高等行政法院判決 九十年度訴字第一三九七號
原 告 甲○○
丙○○兼右二人訴訟代理人 乙○○被 告 雲林縣斗六地政事務所代 表 人 丁○○ 所長訴訟代理人 庚○○
己○○
參 加 人 戊○○訴訟代理人 辛○○右當事人間因所有權登記事件，原告不服雲林縣政府中華民國九十年五月二日九十府行法字第九００００二五八六四號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告之被繼承人塗振文與訴外人謝文道、陳瑞銘、劉義雄及劉義雄、劉三吉、劉介和之被繼承人劉陣，於民國（下同）六十年間，就原共有坐落雲林縣斗六市○○段大潭小段二五四、二五四之一至二五四之八地號等八筆土地（各筆土地共有人應有部分均為塗振文六分之一、陳瑞銘三六分之一四、劉陣三六分之七、劉義雄三六分之六、謝文道三六分之三），訂立互易契約，並於同年七月八日向被告申請依互易契約辦理移轉登記，依互易結果，塗振文應取得同前段二五四及二五四之七地號土地所有權全部；此二筆土地業經被告核發土地所有權狀與塗振文，權狀背面並經被告於土地所有權變更登記紀要處載明「因互易而取得所有權全部」。惟被告漏未將其中二五四地號土地（以下稱系爭土地）互易原因及移付者姓名登記於其職掌土地登記簿內，致該筆土地之權利登記仍維持塗振文應有部分六分之一、陳瑞銘應有部分三六分之一四、劉陣應有部分三六分之七、劉義雄應有部分三六分之六、謝文道應有部分三六分之三。嗣原告被繼承人塗振文於八十年七月二十五日死亡，原告向被告申請辦理塗振文遺產中土地之繼承登記時，發現上情及原共有人劉陣之繼承人劉義雄、劉三吉、劉介和於七十五年十一月二十九日就系爭土地原屬劉陣應有部分已辦理繼承登記，另原共有人陳瑞銘將其原應有部分以買賣原因移轉登記與訴外人雷碧珠，雷碧珠復於八十年八月八日以買賣原因移轉登記與參加人戊○○；遂以謝文道、陳瑞銘、劉義雄及劉陣對系爭土地已無應有部分，向被告請求將系爭土地登記簿所為上開應有部分之登記更正為所有人塗振文、權利範圍全部之登記；經被告以八十二年五月六日斗地一字第二三二七號函復，應會同有關之權利人檢附更正同意書、身份證明文件及印鑑證明書辦理更正登記或依內政部函頒『更正登記法令補充規定』第七點訴由司法機關審判。原告乃向普通法院提起更正所有權登記事件民事訴訟；經最高法院於八十六年七月十日以八十六年度台上字第二二０四號判決：「上訴駁回」，其判決理由略以：「．．．本件上訴人主張之互易契約縱為真正，然依系爭土地登記簿之登載內容觀之，即令上訴人所指塗振文業已聲請登記，且經雲林縣政府核發系爭土地所有權狀，其背面土地所有權變更登記紀要載有『因互易而取得所有權全部』，仍因系爭土地登記簿並未登載，且未經登簿、校對人員加蓋簽名章，而不能謂其登記完畢，揆諸上開說明，系爭土地之所有人為誰，其權利範圍如何，仍應以登記簿所登載者為準。．．．」原告復檢附上開判決，向被告提出更正登記之聲請，經被告以八十六年九月十七日八六斗地一字第六六八四號函復原告，以其所附最高法院判決主文為上訴駁回，難據以辦理更正，予以拒絕。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經前行政法院即改制後之最高行政法院於八十八年九月十七日，以八十八年度判字第三四九九號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分撤銷；被告依據該判決重為處分，仍否准其更正登記，原告不服，提起訴願，經雲林縣政府以八十九年十一月二日八九府行法字第八九一００００五五八號訴願決定將原處分撤銷，責由被告另為處分；被告復依據該訴願決定重為處分，將原登記共有人劉陣應有部分三六分之七、劉義雄應有部分三六分之六、謝文道應有部分三六分之三，合計應有部分三六分之一六部分，准許更正為原告被繼承人塗振文所有，另就原登記為共有人陳瑞銘應有部分三六分之一四部分，仍駁回原告更正之聲請。原告就遭被告否准更正登記部分仍不服，遂提起訴願，經遭駁回，因而提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分（關於否准更正陳瑞銘應有部分三六分之一四權利登記為塗振文所有部分）均撤銷。
㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決如原告之聲明。
三、參加人聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：㈠按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發現錯誤或遺漏時，非以書面聲請
該管上級機關查明核准後，不得更正。」「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記。登記機關於報經上級地政機關查明核准後更正之。前項登記之錯誤或遺漏，如純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，上級地政機關得授權登記機關逕行更正之，前項授權登記機關逕行更正之範圍由省市地政機關定之，並報中央地政機關備查。」為土地法第六十九條及土地登記規則第一百二十二條所明定。經查原告等主張之前揭登記遺漏之事實為真正復為被告所自認，足見係登記人員記載時之重大疏忽，並有前述土地所有權狀之記載可證，按諸前述法令規定，應行更正，於法有據，且訴願決定之事實欄均明確自認「經雲林縣政府核發之土地所有權狀，其背面土地所有權變更登記紀要載有『因互易而取得土地所有權全部』」等字語，自足使原告信賴其已登記取得所有權全部，豈能因被告承辦人員之重大疏失，又再三拒絕更正，顯有違反信賴保護原則，且既經核發土地所有權狀，自具登記推定效力，庶符事實。
㈡又查，「土地持分登記錯誤，既因再審被告官署承辦登記人員疏失所致，依土地
法第六十九條規定，該官署於發現錯誤後，本有申請該管上級機關核准後予以更正之義務，乃其上級機關竟命轉飭再審原告須徵得全體共有人之同意，始准更正，否則應由共有人訴請法院處斷，此項指示，與上開土地法之規定顯有未合，且登記錯誤，是屬行政官署本身業務上之錯誤，並非私權有所爭執，民事法院亦無從受理審判，再審被告官署依照上述違法指示，拒予更正，自屬違誤」，此有改制前最高行政法院六十年度判字第二一七號判例可資參照，原決定未採，並未詳敘理由，自有理由不備之違法，而被告九十年二月九日九十斗地一字第七九七號函說明三之決定顯有違法之處，難以令人折服。
㈢又土地法第四十三條土地登記公信力之保護者，需該第三人為善意，若明知契約
人無處分權即非善意，因重大過失而不知相對人無處分權者亦非善意，其所為登記不得認為應受土地法第四十三條之保護；再按「物權之移轉設定，非有完全處分權人為法律上有效之意思表示，不生物權法上之效力。」「無所有權人私擅將他人之不動產出賣者，無論買主是否知情，均不能發生物權移轉之效力」最高法院十八年度上字第一四二０號、十九年度上字第二四四八號著有判例。原告之被繼承人塗振文自六十年與陳瑞明等人互易後，取得所有權全部之所有權狀，於其上居住蓋滿房屋，其中二棟則於六十九年間興建，均有繳稅證明，另一棟舊平房係五十三年間標自舊集會所再予整修而成，樓房後之廚房於六十九年間與樓房同時搭建，系爭土地上並無空地，二十餘年來，從無人異議主張權利，參加人及雷碧珠買賣土地，均為對該土地主張權利，有違常理，顯見非善意第三人；縱另參加人所稱廚房係事後所搭違建為真，惟查二間廚房之總面積為一一．０七五平方公尺，亦不足其所買之持分範圍，所指顯不合理。又所有權之得喪只有當事人之法律行為或法律規定為原因，絕無登記機關之疏失而喪失權利或取得權利之理。大潭小段二五四號建地為塗振文單獨所有，權利範圍及於全部，別無其他共有人。陳瑞銘明知其非所有權人，亦無所有權狀遺失之事實，卻利用不知情之代書以所有權狀遺失之不實事項，向被告聲請補發該地號之土地所有權狀，再將其讓售與雷碧珠，案經臺灣雲林地方法院八十二年度易字第一五三０號刑事判決，及台灣高等法院台南分院八十三年度上易字第六八六號刑事判決處有期徒刑在案，足證其非善意第三人，應不受土地法第四十三條之保護，且其移轉登記均未經有完全處分權之塗振文為法律上有效之意思表示，而係自無所有權人之陳瑞銘私自輾轉移付，應不生物權法上之效力，參加人稱陳瑞銘係真正所有權人，自始有權處分系爭土地持分乙節，顯非事實。
㈣土地登記，應本於當事人之真意，依法辦理之，始受法律保護，現行法制對於因
作業疏失或歹徒偽造登記證明文件不法申請登記得逞，導致登記錯誤、遺漏或虛偽時，為保障真正權利人之權益，應以回復原狀為原則辦理更正登記或塗銷登記，以資解決。（摘錄土地事務週刊三四九期地政專欄）。又土地法第六十八條第一項規定，因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由地政機關負損害賠償責任，為顧慮損害賠償事件發生，地政機關限於經費預算無法應付而影響登記制度之精神，土地法第七十條第一項規定，地政機關所收登記費，應提存百分之十作為登記儲金，專備第六十八條所定賠償之用，因而，被告應以回復原狀為原則，另戊○○部分由被告另謀救濟。
㈤參加人對於原告請求其及雷碧珠之所有權登記之依據有所質疑乙節，因本件係土
地登記機關登記行政事務違誤之問題，並非私法機關所得審究，且被告對參加人持分部分，仍要原告訴請普通法院審判，惟原告依其指示，經最高法院八十六年度台上字第二二０四號民事判決之意旨駁回，原告提起行政訴訟並無不合。
㈥本件系爭土地互易殊為明顯，且原告之被繼承人塗振文持有所有權狀，依土地登
記規則第五十九條，土地權利於登記完畢後，登記機關即應發給申請人土地所有權狀或他項權利證明書。但就原書狀加註者，於加註後發還之。準此，足證地政機關已登記完畢，基於信賴保護原則，應無疑義。又因系爭土地於七十年後才列為都市計畫禁建之範圍，地上物於六十九年已建造完成，當時不需要建照，因而未能察覺地政機關之錯誤，迨至八十年七月塗振文死亡，原告於辦理繼承登記時，始發現地政機關錯誤，此與參加人所指更正登記之公法請求權已逾時效而消滅顯有未合。按所有權之得喪，只有當事人之法律行為或法律規定為原因，絕無因登記機關之錯誤或疏忽而喪失利益或取得權利之理。
㈦「出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先
購買權人。」「申請土地移轉登記時，依土地法第三十四條之一第四項或農地重劃條例第五條規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。」為土地法第一百零四條第二項、及土地登記規則第八十一條所規定。系爭土地於七十九年九月間，由陳瑞銘移轉登記與雷碧珠，八十年八月又移轉與戊○○，均於申請登記案件時記明「已通知優先購買權人，購買權人已放棄優先購買權，如有不實願負法律責任」，惟查該二次均屬偽造，否則當實際可獲知地政關遺漏錯誤之情，進而更正之。
二、被告主張之理由：㈠原告因請求登記事件未獲被告核准登記之期間，曾提出民事訴訟，並經最高法院
八十六年度台上字第二二０四號民事判決：「．．．苟因該管地政機關雲林縣斗六地政事務所內部作業錯誤，致未依該互易契約當事人之聲請辦理移轉登記，使塗振文取得劉義雄、謝文道、陳瑞銘及劉義雄、劉三吉、劉介和之被繼承人劉陣各人之應有部分，亦僅其是否聲請該地政機關繼續依其原聲請登記內容辦理，已完成登記之程序，如地政機關不予受理或駁回其聲請，則依行政爭訟程序請求救濟」等語。依此內容觀之，所判上訴駁回應非否准其更正所有權登記已為確定終局判決，僅其須依行政爭訟之程序以完成所請。嗣經原告於訴請行政救濟後，經前行政法院八十八年度判字第三四九九號判決將被告未准其更正登記之行政處分、訴願決定、再訴願決定予以撤銷後，被告依其理由所述「爰將再訴願決定，訴願決定均予撤銷，由被告查明原告主張之前揭登記遺漏之事實是否真正，以及謝文道、劉義雄、劉三吉、劉介和是否得謂彼等係登記以外之人後，另為適法之處分，以招折服。」經被告再至系爭土地實地勘查，已蓋滿房屋，有二間連棟樓房係六十九年興建完成，有原告提供繳稅證明；另一棟舊式平房係五十三年間，標自舊集會所，再予整修而成，樓房後有廚房。次再查訪本筆土地交易後已無權利存在，登記簿為何還有持分不得而知，而劉義雄謂，因當時年幼，交易情事皆由其父劉陣作主等語；經查證結果，本筆土地實屬遺漏登記，之後隨即將非屬登記以外之第三人部分包括謝文道、劉義雄、劉三吉、劉介和等四人應有部分辦理更正登記回復為塗振文所有，惟參加人持分三六分之一四部分，因期間陳瑞銘因本案受刑事判決確定，及陳瑞銘與雷碧珠、參加人間之親戚關係以及承買人買了地卻無管領力等不合常理現象，是否屬於惡意均涉實體判定範疇。易言之，期間是否為惡意？是否構成更正回復為塗振文之條件？均有待於司法機關處斷，而被告以行政機關依法行政原則就法令面而言，受土地法第四十三條登記有絕對效力規定之限制，未便辦理更正回復登記。況參照內政部六十二年七月二十三日台內地第五二九七九五號函意旨，真正權利人認為登記有無效或得撤銷，應訴請為塗銷登記．．．應由權利人循司法程序訴請為塗銷登記。嗣獲有勝訴判決，再持憑該判決辦理塗銷登記，並為新登記，本案當足訴請司法機關確認始足為之。故被告就該部分請原告依行政院五十六年十月四日（五六）訴字第七七六七號令：「更正登記之事項涉及登記以外之第三人者，應由該第三人會同申請，如有爭執應訴請法院審判。」及更正登記法令補充規定第七點更正登記以不妨害原登記之同一性為限，若登記以外之人對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法審判以資解決，並同時請原告依土地法第七十一條規定為損害賠償之請求，如經該地政機關拒絕，受損害人得向司法機關起訴，以釐清損害賠償責任歸屬，並為真正權利人之權益，並無不當。
㈡按行政院秘書處四十六年六月五日台四十六內第三０三八號函釋意旨：「地政機
關不得依刑事判決逕辦塗銷登記，俟取得執行名義後，予以塗銷登記．．．。」且依內政部五十二年九月十六日台內地第一二二二三七號函釋：「登記縱有無效之原因，亦應訴由法院判決塗銷登記。」再依內政部七十八年六月十五日台內地第七一二二二三號函釋意旨：「違法登記雖經行政法院判決撤銷確定，惟第三人因信賴該登記而取得之土地權利，除另經當事人訴請判決塗銷，回復未為移轉或設定登記前之狀態外，登記機關未便逕行塗銷原違法登記。」據上揭函釋可知我國土地登記制度係採澳洲托倫斯登記制度，對於登記之效力即予以保障，而土地法第四十三條登記有絕對效力，即為貫徹保護第三人起見，並維護交易安全，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故真正權利人只許在未有第三人取得權利登記前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，土地登記規則第八條亦規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非有法律上原因經法院判決確定者，登記機關不得塗銷登記。」依此原則可知登記除具有法律上之無效原因，例如通謀虛偽意思表示或得撤銷原因；例如因受詐欺或脅迫所為之意思表示外，均不得予以塗銷，至於是否具有塗銷原因，事涉實體認定應由法院判斷之，再則不動產所有權買賣移轉登記係屬人民私權關係之事項，非地政機關依職權所辦理，當不得由地政機關依職權為塗銷登記。另登記人員或利害關係人於登記完畢後發現登記錯誤或遺漏時，依土地法第六十九條規定意旨以書面申請該管上級機關核准後，故得准予更正。惟依土地法第四十三條規定及司法院院字第一九一九號解釋意旨：若第三人已因信賴登記而取得土地權利時自無同法第六十九條規定之適用。
㈢另原告謂陳瑞銘於七十六年間以遺失之名義向被告聲請補發所有權狀，被告嚴重
疏失遽予補發權狀乙節，參依最高法院七十年度台上字第三四０二號判決要旨：依土地法所為之登記，有絕對真實之公信力，縱使登記原因有無效之情形，在該登記為塗銷前，其登記仍不失其效力。準此，陳瑞銘於七十六年間被告在未知該筆土地係登記遺漏之時，以當時土地登記簿所記載之所有權身份依土地登記規則第一百二十一條規定檢足申請登記之證明文件、印鑑證明書、切結書等，被告當依規定進行登記程序以辦理公告三十日及補發權狀。
㈣關於戊○○持分三六分之一四部分，被告提供以下事證作為指摘期間之移轉行為均屬惡意移轉：
⑴陳瑞銘係參加人之姨丈，雷碧珠係參加人先生之妹，參加人因雷碧珠需款購買房
屋，便要求其先生出售所有二五四號之土地持分及梅山之房地，其先生基於兄妹之情共以四百八十萬元購買二筆房地，大潭小段二五四號土地持分遂於八十年八月過戶予參加人，由此可知雷碧珠得款四百八十萬元，係用來購買他處之房屋為一具體情事，然四百八十萬元並非小數目，用於另購他處房屋亦不可能拖延，然卻提不出任何資金進出之證明說明此一情事，而依被告土地登記資料查知，雷碧珠於八十六年五月二十一日始購得斗六市○○○段海豐崙小段九五－一二一地號與一九八九地號之房地，且委由專業代書吳景文辦理，與其所稱需款購屋相距六年，殊不合理，且參加人對於資金流程之說明亦未提出，質疑其為虛偽之情洵屬正當，並非臆測之詞。
⑵「出租人出賣或出典耕地時，承租人有依同樣條件優先承買或承典之權。」「出
賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」「申請土地移轉登記時，依土地法第三十四條之一第四項或農地重劃條例第五條規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。」為土地法第三十四條之一第四項、第一百零四條第二項、及土地登記規則第八十一條所規定。本案陳瑞銘於七十六年九月十六日，委由雷碧珠為買賣雙方登記代理人，於七十六年十月三十日，申請該持分買賣移轉登記予雷碧珠，雷碧珠於八十年八月七日，以參加人為買賣雙方登記代理人，申請將該持分買賣移轉登記予參加人，該兩筆土地登記申請書均清楚切結，優先購買人確已放棄優先購買權，如有不實，申請人願負法律責任，若當時出賣人確有通知塗振文，塗振文於接到通知後，應得向被告提出遺漏登記之申請，惟據原告聲稱並未接獲通知，陳瑞銘、雷碧珠卻於土地登記申請書切結共有人已放棄優先購買權，並且認章，顯有虛偽隱瞞移轉之情，縱令該優先購買權僅生債權之效力無對抗已完成登記之物權移轉行為效力，從而偽造欺罔不實之切結內容事證充分並造成真正權利人之損失，當依其切結內容負起法律責任。
⑶據參加人指更正登記之公法上請求權已逾時效消滅，按大法官釋字第一０七號及
一六四號解釋，謂已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。所謂「已登記不動產」係指已依土地法辦理登記之不動產而言，而非指已登記為請求人名義之不動產。蓋不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在，苟已依土地法等相關法令辦理登記，其回復請求權或除去妨害請求權，即不罹於時效而消滅，詳見最高法院八十五年度台上字第八號判決，況本案非基於真正所有權人個人之怠於登記，而係登記機關疏忽造成，倘期間兩次買賣移轉登記構成無效之原因，則該物權登記返還請求權當無消滅時效之適用，其與因債權效力所生之債務人得因時效消滅而拒絕給付不同。
⑷陳瑞銘明知其二五四號土地並無應有部分，亦無所有權狀遺失之事實，利用不知
情之代書以所有權狀遺失之不實切結，向被告申請補發該持分所有權狀後再據以讓與雷碧珠，案經臺灣雲林地方法院刑事判決其意圖為自己不法之利益而竊佔他人之不動產處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月，再減為有期徒刑四月，再續經臺灣高等法院台南分院刑事判決將上開判決撤銷改判因行使明知不實事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，如易科罰金以三十元折算壹日，再減為有期徒刑四月，如易科罰金以三十元折算壹日確定，陳瑞銘為惡意移轉應為事實。
⑸再查本筆土地面積三四四平方公尺，戊○○持分三六分之一四部分面積為一三三
．七七平方公尺（約四０．五坪）又據該筆土地附近居民聲稱其於六十九年即已蓋滿房子並無空地，又縱另如參加人所稱廚房係於其購地後所搭建為真，以該廚房面積僅約二十平方公尺（約六坪），亦與其所購買持分面積一三三．七七平方公尺（約四０．五坪）相去甚遠，又若其購地時未蓋滿房屋，則其自購地後已蓋滿房屋而對其土地之使用不聞不問從未有所主張，亦未尋共有人或房屋所有人知會，不合一般買賣不動產常理，又參加人所提意見書即知所購為共有之土地，且亦知其應有部分散於該土地之每一處，並非土地特定空地，就更能確定自己所購之土地上已蓋有房屋，如為善意第三人，則至少應知會或瞭解其與共有人間使用土地之方式抑或土地鑑界，方屬合理，否則其以數百萬元之價所購得之土地情況，其購買人之注意堪稱離譜，又以該土地陳瑞銘非真正權利人及現場情況瑕疵，當然無法移轉於真正之善意第三人從而得利，僅得移轉予知情之親戚意圖營造善意第三人之保護。
⑹又陳瑞銘、雷碧珠及參加人三人兩次之買賣移轉登記，係為隱瞞內情從中自相輾
轉移轉，並未委由專業代書協助辦理，期間如何洽購，如何訂立買賣契約，如何給付價款及相關約定等，又如何交付買賣土地行為，均無任何事證，僅以口頭或書面說明係為抵償借款及以四百八十萬元購買，而承買人雷碧珠部分與陳瑞銘債務多少？買賣土地抵償多少債務？就特殊之爭議點，雷碧珠及參加人有提供反證之責任。又雷碧珠在移轉予參加人時，因期間為姻親二等親，並已依規定於八十年七月三十一日申報繳納贈與稅一萬一千一百零八元，按遺產及贈與稅法第五條第六款規定，二等親以內親屬間財產之買賣，以贈與論，但未能提出已支付價款之確實證明．．．．不在此限，由此可據該件買賣移轉登記參加人未能提出支付價款證明者，即以贈與論，其並已繳納贈與稅在案，則該買賣登記實為贈與，參加人未支付價款，則其無任何損失。
⑺本案陳瑞銘係屬惡意移轉，已有刑事判決為證，而被告所舉有關雷碧珠、參加人
二者買賣移轉登記有違常理之情形，僅係以一般通常之意識能力人為審認標準求證，絕非臆測之詞，況且雷碧珠、參加人身為依法行政，從事公職之公務人員，均任職於斗六戶政事務所（參加人於八十四年退休、雷碧珠現職中），非但為親戚亦為同事，且依其從事公務均達二十年以上，對於購買土地之處理過程及法令之涉獵當比一般人更具嫻熟與認識，況本案兩次移轉登記從申請書可知均由雷碧珠、參加人自為買賣雙方當事人兼權利人，足見其二人不用委託代書即有完成整案買賣移轉登記之能力。諸般疑點倘仍認為善意而獲致補償，或取得土地而使真正權利人未獲賠償，終將成就有心人士之企圖。
㈤本案被告疏失造成人民財產損失，實有難辭疏失之責，然使本案買賣過程資金流
程合理，其購買土地情況正常，縱令其間有親戚關係，被告當依土地登記規則規定呈准賠償受損害之人，惟依本案之情況，容認其為善意將助長不法，日後將徒增地政機關之訟源及困擾並折損公帑，亦失土地法登記有絕對效力之政策及損害賠償之法令意義。
三、參加人主張之理由：㈠按「不動產物權，依法律行為取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力
。」民法第七百五十八條訂有明文，又土地不動產登記，依土地法第三十七條之規定，應依土地登記規則辦理之；而所謂登記完畢，依土地登記規則第七條之規定，係指土地權利經登記機關依規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿、校對人員名章而言。土地登記權利，如未辦理登記完畢，則其物權行為尚未完成，不動產尚未發生變動。故如聲請登記，而未經地政機關將應行登記之事項記入登記簿者，不得謂已依土地法為登記，最高法院三十三年度上字第五三七四號著有判例。原告之父塗振文雖已聲請登記，其土地所有權狀背面載有「因互易而取得所有權全部」，仍因系爭土地登記簿並未登載，而不能謂其登記完畢，亦不生不動產物權得喪變更之效力，此非但不能對抗第三人，即當事人塗振文與陳瑞銘間亦不能發生動產物權變動之效力。既然原告之父塗振文並未取得系爭土地所有權，其權利範圍仍應以登記簿所登載為準，陳瑞銘自仍為系爭土地之所有權人，對其應有部分有完全之處分權，故陳瑞銘將系爭土地以買賣為原因移轉登記與雷碧珠，雷碧珠再將之登記予參加人，自屬有效，此土地所有權之爭議，亦經最高法院八十六年度台上字第二二０四號判決確定，認定陳瑞銘並未因互易而喪失系爭土地持分所有權，仍為真正所有權人，自始有權處分系爭土地持分，關於所有權之歸屬已有既判力，該部分不容原告於行政訴訟中再爭執，則現行之系爭土地所有權人為參加人，原告請求塗銷參加人戊○○及其前手雷碧珠之所有權持分登記，為無理由，該部分應無疑義。
㈡八十八年二月三日實施之行政程序法第一百三十一條第一項規定：「公法上之請
求權，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅。」在此之前，公法上請求權之時效消滅問題，依行政學通說，有關公法上請求權之時效準用民法有關之規定，依民法第一百二十五條規定「請求權，因十五年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定。」「又公法與私法雖各具特殊性質，但二者間亦有其共通之原則，私法規定表現一般法理者，應可適用於公法關係。」改制前最高行政法院五十二年度判字第三四五號著有判例。私法上財產方面之法律關係，著重於經濟價值之權利義務關係，公法上之財產關係亦同。民法總則關於時效規定，乃關於請求權之一般法理規定，於公法上之財產請求權，公法如未另為規定，亦應有其適用。又民法第一百二十八條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。」本件土地未完成登記事件發生於民國00年間，事隔二十多年，然其請求地政機關完成互易登記之時效，自塗振文申請互易登記程序完畢之時起算十五年，至民國七十五年間，其請求權即罹於時效而消滅，又期間經七十八年、八十年，二次移轉登記，歷年來土地地價稅均由陳瑞銘、雷碧珠、戊○○持續繳納，至八十一年間原告才發現錯誤，其自己重大疏失讓權利睡了二十多年，至今卻要求地政機關更正登記，原告此項公法上請求權已逾時效而消滅，顯非適法，至原告所稱八十年七月辦理繼承登記時，始發現地政機關之錯誤，與參加人所指更正登記之公法上請求權已逾時效而消滅顯有未合云云，顯係原告誤解民法第一百二十八條請求權時效起算之時點。
㈢原告又謂系爭土地上蓋滿三棟房屋，沒有空地，雷碧珠、參加人會買系爭土地，
有違常理，顯非善意第三人云云，惟查，建築二樓以上房屋，依法需留空地比百分之四十，訴外人雷碧珠購買系爭土地時，如照片所示之白色樓房後方灰色房舍及車棚並不存在，原為一片空地，顯係原告事後所搭違建，非原告所稱蓋滿房屋，沒有空地云云，何況參加人所買為土地之持分，所有權存在於二五四號土地上之每一個部分，即使係共有土地上已蓋滿房屋，參加人亦得請求法院裁判分割取得持分比例之面積，豈能謂參加人所買之地毫無經濟實益，且參加人與雷碧珠間買賣契約之訂立、價金之支付、買賣時有無空地等過程，乃一般民事問題，屬普通法院審判範圍，亦不應再於行政程序深究探討。
㈣按「土地登記完畢後，利害關係人發現登記錯誤時，故得依土地法第六十九條之
規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准登記，但此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性為限，若登記人以外之人，對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決，殊非可依上述規定，聲請更正登記，以變更原登記所示之法律關係。」可見陳瑞銘將系爭土地移轉登記予雷碧珠，雷碧珠再移轉登記為參加人所有之情形下，原告聲請更正登記，已然妨害原登記之同一性，自不能依土地法第六十九條之規定聲請更正。另按「登記機關發現有錯誤時，除於不妨害原登記之同一性之前提下，得依土地法第六十九條規定，以書面申請該管上級機關核准後更正外，依現行法令，縱令發現原登記原因有瑕疵，亦無從依職權自為塗銷登記。．．．參加人如須原告為共同繼承登記並塗銷原告前登記，依法自應向民事法院另行起訴，嗣獲有確定之給付判決，再申請該管地政機關為之。」改制前行政法院著有四十九年度判字第二十號判例。依上開判例意旨，本件原告須先依民事訴訟對訴外人雷碧珠及參加人提起塗銷登記之給付之訴，並獲得勝訴判決，確定塗銷登記完畢，回復陳瑞銘名義，始可請求地政機關更正登記。
㈤原告於八十八年九月間，對系爭土地請求更正登記一事，曾向前行政法院提起行
政訴訟，前行政法院八十八年度判字第三四九九號判決中，僅表示再訴願決定對訴外人謝文道、劉陣之繼承人劉義雄、劉三吉、劉介和之應有部分，不准辦理更正登記部分頗值商榷，然對參加人所有持分，再訴願決定不准原告辦理更正登記部分，並未表示異議，可見行政法院對原告主張參加人所有土地應辦理更正之事，並不認同，然行政法院對參加人部分未說明理由，及撤銷全部再訴願決定，顯有判決不備理由之缺失。
㈥土地法第三十四條之一第四項規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以
同一價格優先承購」，此規定只是共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反規定將應有部分賣與他人並依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣契約無效而塗銷其依法所為之登記，有最高法院六十五年度台上字第八五三號判例可參照，本件系爭持分既已賣與參加人並登記完畢，原告即無權再以優先購買權為藉口而主張塗銷參加人之所有權登記，至於原告所主張土地法第一百零四條規定：「基地出賣時地上權人、典權人、承租人有依同樣條件優先購買之權．．．。」本件原告並非基地之地上權人、典權人、承租人，核與土地法第一百零四條規定不符，原告之法律見解顯有違誤。
㈦又原告指稱參加人知悉陳瑞銘無處分權，因而不受土地法第四十三條保護云云，
顯然誤解土地法第四十三條信賴登記之意義，按土地法第四十三條規定：依本法所為之登記，有絕對效力，係指原登記名義人非真正權利人之情形下，為保護因信賴登記，不知登記名義人無處分權，而自該登記名義人處取得不動產權利之第三人而設，陳瑞銘既為真正權利人，有完全之處分權，參加人依民法第七百五十八條不動產物權變動之登記生效要件，完成登記程序，當然合法取得所有權。
㈧原告復稱「陳瑞銘明知其就該二五四號土地實際並無應有部分，亦無所有權狀遺
失之事，利用不知情之代書向斗六地政所聲請補發該地號之土地所有權狀．．．案經刑事判決，依竊佔他人之不動產處有期徒刑一年四月．．．」云云，經查，原告所指稱之刑事判決，案經台灣高等法院台南分院八十三年度上易字第六八六號判決認定「該土地依登記效力之規定，仍屬被告（陳瑞銘）所有之土地，其將之予以處分固有損真正權利人之權益，然究難認係盜賣他人之不動產，尚與竊佔罪之構成要件有間。」而撤銷改判，是故原告所稱訴外人陳瑞銘因竊佔罪被判刑等情，顯與事實不符。
理 由
一、按「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，以該當事人具有處分權及不涉及公益者為限，行政法院得本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。」行政訴訟法第二百零二條定有明文。依此條文解釋，則當事人對於訴訟標的如不具有處分權或訴訟標的涉及公益情形，縱使當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾，行政法院仍不得本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，要屬當然。次按「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非有法律上原因，經法院判決塗銷確定者，登記機關不得為塗銷登記。」為土地登記規則第七條所規定。又土地登記完畢後，利害關係人發現登記錯誤時，固得依土地法第六十九條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正，但此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限。亦即登記機關發現登記有錯誤時，除於不妨害原登記之同一性之前提下，得依土地法第六十九條規定，以書面聲請該管上級機關核准後更正外，依現行法令，縱令發現原登記原因瑕疵，亦無從依職權自為塗銷登記。再者，此所稱登記錯誤或遺漏，係指登記之事項與登記原因證明文件所載之內容不符而言。如登記以外之人對於登記所示之法律關係有所爭執，則應訴請司法機關裁判以資解決，殊非可依上開土地法規定申請更正登記，以變更原登記所示之法律關係；有前行政法院即改制後最高行政法院四十八年度判字第七十二號判例暨內政部函頒「更正登記法令補充規定」第六點、第七點規定足參（前述補充規定第六點：申請更正登記，如更正登記後之權利主體、種類、範圍或標的與原登記原因證明文件所載不符者，有違登記之同一性，應不予受理。第七點：更正登記以不妨害原登記之同一性為限，若登記以外之人對於登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決。）。
二、本件原告主張彼等被繼承人塗振文與訴外人謝文道、陳瑞銘、劉義雄及劉義雄、劉三吉、劉介和之被繼承人劉陣，原共有坐落雲林縣斗六市○○段大潭小段二五
四、二五四之一、二五四之二、二五四之三、二五四之四、二五四之五、二五四之六、二五四之七號等八筆土地，各筆土地共有人應有部分均為塗振文六分之一、陳瑞銘三六分之一四、劉陣三六分之七、劉義雄三六分之六、謝文道三六分之三，六十年間，各共有人訂立互易契約，並於六十年七月八日辨畢移轉登記，塗振文依互易契約，本應取得同段二五四及二五四之七號土地所有權全部，且此二筆土地業於六十年七月間，經被告核發土地所有權狀與塗振文，其背面土地所有權變更登記紀要載明「因互易而取得所有權全部」等字樣。惟被告漏未將系爭二五四號土地互易原因及移付者姓名登記於土地登記簿內，嗣原告被繼承人塗振文於八十年七月二十五日死亡，原告欲就遺產中之不動產為繼承登記時發現後，乃以被告對系爭土地之遺漏登記不影響塗振文取得該土地所有權之效力，謝文道、陳瑞銘、劉義雄及已死亡之劉陣對上開二五四號土地已無所有權之應有部分，向被告請求就上開二五四號土地登記簿上關於應有部分之登記更正為塗振文權利範圍全部，經被告以八十二年五月六日八二斗地一字第二三二七號函復：「本案．．．經雲林縣政府八十二年四月二十六日八二府地籍字第四四九八五號函報准臺灣省政府地政處八十二年二月十三日八二地一字第一七四三一號及八十二年三月三日八二地一字第一一○五八號函示：仍應請台端等三人會同有關之權利人檢附更正同意書、身分證明文件及印鑑證明書辦理更正登記或依內政部函頒『更正登記法令補充規定』第七點訴由司法機關審判。」原告乃向普通法院提起請求更正所有權登記事件訴訟，案經最高法院八十六年八月四日八十六年度台上字第二二○四號判決上訴駁回；原告等復檢附上開判決書向被告重新提出更正登記之申請，經被告以八十六年九月十七日八六斗地一字第六六八四號函復原告，其所附最高法院八十六年度台上字第二二○四號判決主文為上訴駁回，難據以辦理更正為由予以否准。原告乃循序提起行政救濟，經前行政法院即改制後最高行政法院以八十八年度判字第三四九九號判決撤銷再訴願、訴願決定及原處分後；被告依據該判決重為處分，仍否准其更正登記，原告不服，提起訴願，經雲林縣政府以八十九年十一月二日八九府行法字第八九一００００五五八號訴願決定將原處分撤銷，責由被告另為處分；被告復依據該訴願決定重為處分，將原登記共有人劉陣應有部分三六分之七、劉義雄應有部分三六分之六、謝文道應有部分三六分之三，合計應有部分三六分之一六部分，准許更正為原告被繼承人塗振文所有，另就原登記為共有人陳瑞銘應有部分三六分之一四部分，仍否准更正之事實，為兩造所不爭，且有系爭土地登記謄本、土地建物異動清冊、土地地籍整理清冊、上開民事判決、行政法院判決、訴願決定書、被告函文等附於訴願卷及本院卷可稽，堪予認定。
三、經查，本件被告對於原告之被繼承人塗振文與上開八筆原共有土地全體共有人，六十年間以互易原因，請求將土地共有權移轉登記之聲請案，就塗振文依互易契約，應取得系爭二五四及二五四之七號土地所有權全部之登記，雖因承辦人員之疏失，漏未將系爭二五四號土地互易原因及移付者姓名登記於土地登記簿內，致其土地登記簿關於該筆土地之所有權，仍維持共有登記，而有登記遺漏情形，固為被告所是認，且有上述證據足供憑認；然查，系爭土地因遺漏登記之結果，仍維持原登記陳瑞銘應有部分三六之一四部分，於原告發現登記遺漏並聲請被告更正登記前之八十年間，業經原共有人陳瑞銘於七十六年十一月二日，以買賣為原因，移轉登記與訴外人雷碧珠，雷碧珠又於八十年八月八日，以買賣為原因，移轉登記與戊○○之事實，亦有上述土地登記謄本等可考；則系爭應有部分三六分之一四土地權利登記，於本件更正登記聲請時，該應有部分之權利主體，既已非原共有人陳瑞銘，而現登記人即參加人戊○○亦非原互易契約當事人，縱系爭土地遭移轉與參加人，係因六十年間遺漏互易登記所致，然更正事項既涉及原登記以外之人之權利關係，且所聲請更正後之權利主體與原登記原因證明文件所載已不相符，揆諸首揭法令規定及上開最高行政法院判例意旨，業已與原登記之同一性有別，被告不得逕依職權更正；是被告就原告此部分之請求，以應由現登記權利人即參加人會同聲請，始得更正，如參加人有所爭執，應依法訴請司法機關審判以資解決等由，予以否准更正，即無不合。
四、次查，被告雖於言詞辯論期日變更聲明，請求撤銷原處分，對原告之請求為認諾之表示（見本院卷第三五九頁）；然因本件課予義務訴訟之標的乃上開土地應有部分權利之歸屬，依上述理由，被告並無處分權且該項認諾，足以影響土地登記絕對效力而涉及公益，依首開行政訴訟法第二百零二條規定，本院仍不得本於被告認諾而為其敗訴之判決。
五、至原告及被告均主張陳瑞銘、雷碧珠及參加人戊○○間，就系爭土地應有部分之買賣存有惡意移轉乙節，依彼等所述各情，雖非虛捏，然此部分要屬原告與陳瑞銘間本於互易契約衍生之私權爭執，得否依互易契約等法律關係向普通法院起訴請求救濟範疇；且於該私權爭執未獲判決確定或解決前，被告依法亦不得以原登記權利人與現登記權利人間之移轉存有惡意，逕為塗銷、更正登記；本院就原登記權利人與現登記權利人間權利移轉過程是否存有瑕疵，縱加以審究，亦無從據以命被告依職權更正本件遺漏之登記。
六、又原告引述之改制前行政法院六十年度判字第二一七號判例，係於土地持分登記錯誤，純屬行政官署本身業務上錯誤所致，無涉及私權爭執情形下，始有適用餘地；本件更正之聲請，如上述，既已涉及私權爭執，自與上開判例情形有別，不得比附援引。第查，原告前以陳瑞銘、雷碧珠及參加人等人為被告所提起之更正登記或塗銷移轉登記之民事事件，如前述，業經最高法院以八十六年度台上字第二二○四號判決原告敗訴確定；其理由係認，原告主張之互易契約縱為真正，然因系爭土地登記簿並未登載系爭應有部分因互易移轉之權利變動事項，且未經登簿、校對人員加蓋名章，不能謂其登記完畢，依民法第七百五十八條、土地登記規則第七條（修正前第六條）第一項規定，其物權行為尚未完成，不動產物權仍未發生變動，則原告本於所有權人地位，請求更正登記或塗銷登記為無理由等語；有該判決書影本附卷足佐。而該判決理由雖亦謂：「茍因該管地政機關雲林縣斗六地政事務所內部作業錯誤，致未依該互易契約當事人之聲請辦理移轉登記，使塗振文取得劉義雄、謝文道、陳瑞銘、以及劉義雄、劉三吉、劉介和之被繼承人劉陣各人之應有部分，亦僅其是否聲請該地政機關繼續依其原聲請登記內容辦理，以完成登記之程序，如地政機關不予受理或駁回其聲請，則依行政爭訟程序請求救濟。．．．」等語；然僅係就被告遺漏登記部分，說明原告得聲請被告繼續依其原聲請登記內容辦理而已；被告受理聲請後，仍須本於職權，依相關法令規定審核而為准駁之決定，並不受上開民事確定判決內容之拘束。原告以上開民事判決理由，作為本件聲請之依據，亦無可取。
七、第按「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。」土地法第六十八條第一項前段定有明文。此規定係為保障真正權利人之權益而設，於第三人因信賴錯誤、遺漏或虛偽之登記而取得新登記受土地法之保障時，真正權利人就其所受損害，得請求地政機關賠償。故地政機關，於其所屬登記人員執行登記職務，因登記錯誤、遺漏或虛偽有故意或過失而致人民權益受損害時，即應負損害賠償責任，並不僅以故意為限。本件被告既自認就系爭土地應有部分之互易登記，確有遺漏，且已致原告受有無法回復登記之損害；宜依上開土地法之規定，對原告之損害予以賠償，以示負責，並免民怨，附此敘明。
八、綜上所述，系爭土地應有部分既已由參加人依土地登記規則完成共有權之移轉登記程序；縱認原告主張之原互易登記有所遺漏，及共有權之移轉原因有所瑕疵，然本件應否更正既涉及妨害原登記之同一性，揆諸上述規定及說明，被告殊無從依職權自為塗銷或更正登記。從而被告以原告請求逕依職權為塗銷更正登記之聲請，核與規定不合，予以駁回，洵無違誤。訴願決定認原處分並無違誤，遞予維持，均無不合。原告起訴意旨指摘為不當，非有理由，應予駁回。
九、據上論結，應依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 高 秀 真法 官 戴 見 草法 官 江 幸 垠右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日
法院書記官 李 建 霆