高雄高等行政法院判決 九十年度訴字第一四六四號
原 告 甲○○訴訟代理人 歐陽謙律師被 告 嘉義市政府代 表 人 乙○○市長訴訟代理人 楊東漢律師複代理人 陳培芬律師右當事人間因違反水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國九十年四月二十四日台（九○）農訴字第九○○○九九一二三號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告所有坐落嘉義市○○段第一二二地號土地位處於都市計畫保護區內之山坡地範圍內，前同意由其兒子陳經臺向被告申請於該土地上設置液化煤氣分裝場及儲藏倉庫，然因未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，即由林專錫擅自在該土地上整地及施設擋土牆，案經被告派員勘查屬實，惟原告與陳經臺聯名向被告陳情，指稱於上開土地上整地、設置擋土牆設施等行為，係林專錫私自所為，而林專錫亦以書面自承為個人未告知土地所有權人即逕自為之，被告遂對林專錫予以裁罰之處分。嗣經被告向相關單位查詢及蒐集各項登記資料，以林專錫違法整地、施設擋土牆之行為，應是經土地所有權人甲○○授意所為，因而認甲○○蓄意迴避水土保持法相關規定之處分，乃依水土保持法第二十三條規定，以八十九年九月一日府建農字第六五七六四號函撤銷原對訴外人林專錫之處分，改處甲○○新台幣（下同）六萬元罰鍰，並溯自八十八年十一月三日處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請。原告不服，經向行政院農業委員會提起訴願，亦遭決定駁回，因而提起本件行政訴訟。
二、兩造之聲明：㈠原告聲明求為判決：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
如主文所示。
三、兩造爭點：
甲、原告主張之理由：⒈訴外人林專錫於八十八年七月七日經被告查獲於系爭土地未依水土保持法規定
先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即擅自開發使用，經被告於同年十一月二日裁罰六萬元，並指定應立即停止非法開發及使用行為，並命補正「已施工之擋土設施補附施工圖說送府核備」等程序。上揭裁罰處分除已完納罰鍰外，並遵被告函命就已施工之擋土設施補附施工圖說送被告，經被告以同年十一月二日八八府建農字第八六五四七號通知對原擅自施工之擋土設施准予備查在案。是原處分業已確定，且已遵令補正系爭擋土牆設施之施工圖說申請核備，該擋土牆設施於程序上補辦施工圖說報奉被告八十八年十一月二十二日准予核備之日起即非屬未奉准核定之整地整坡設施，應無待論。詎被告竟於十個月後，仍執該已核准之擋土牆設施係未經核定之設施，對原告作成原處分，自難謂合法。
⒉依程序從新原則，行政程序法於本件應有適用。是依該法規定，行政機關「撤
銷」原處分，係對原處分為違法行政處分之處置，而「廢止」原處分則係對原處分為合法行政處分之處置，二者於要件及效果上均不同。被告就對林專錫之處分，於無人提出異議已告確定下，逕為撤銷，復以同一事實自行轉換對原告之行政處分，未顧及「撤銷」、「廢止」之處置及效力相異，有違行政程序法應遵循之原則及規定：
⑴本件違法之行為人係林專鍚，惟被告逕以林專鍚與陳經臺、陳政忠0生意上
互有關係，且原告與陳經臺、陳政忠為母子關係，關係密切為由，遽予推論施設擋土牆為原告知悉並授意，應非合法；否則被告可任意推論羅織，認原告全家族均關係密切，全為本件應受罰之共犯。足認原處分認定事實有違證據法則。
⑵又 鈞院傳訊林專錫結證稱其僅於系爭土地與行人道接界線為擋土牆設施，
並無開墾、開挖系爭土地，剩餘水泥曾覆蓋系爭土地等語，惟此等行為既非受原告唆使，而林專錫亦未告知原告得其同意。另被告曾於書狀承認系爭土地之擋土牆設施，應予保留不拆除，係免水土流失滋生危險，則原處分將受處分人林專錫轉對原告處分，其處分內容加重「兩年內暫停該地之開發申請」，不但與業經核准之該地擋土牆施工圖說（迄今合法存在）矛盾相悖，且同一事實內容之行為，原告與林專錫之處罰內容不平等，顯違平等原則及違反比例原則之必要性（行政程序法第七條第二款達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者），蓋擋土牆設施既然有利於系爭土地之水土保持，自無據此為禁止開發申請之必要性。
⒊原處分認原告所違反事實與處分之適用法令要件不符：
⑴原處分認原告違反之事實為「擅自施設擋土牆設施」云云。經查，系爭擋土
牆施設於系爭地與道路（嘉義市○○路）之境界線上，以阻土壤流入都市道路，非對系爭地為開發、開挖、整坡等作業。
⑵原處分依據之法律為水土保持法第二十三條，惟該條所指未依同法第十二條
至第十四條規定之一擅自開發行為，即於山坡地從事農林、漁牧地之開發利用所需之「修築農路」、「開挖整地」、「整坡作業」、「開發建築用地」「設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地、軍事訓練場、堆置土石、處理廢棄物」等行為，顯與本件「施設擋土牆」（非開發整地）有間。
⑶被告前審查台灣煤氣分裝場申請於系爭土地設置儲藏倉庫乙案時，被告曾由
各單位會辦簽註意見，其中水土保持之主管機關即被告所屬建設局農牧課於同年十一月三日勘驗系爭土地，其記載之會簽意見為：「基地平坦，申請事項純屬建築法第四、七條建築物，未涉及開挖整地行為，應無水土保持法第十三條及同法施行細則第八條第一項第五款規定之適用。」等語。
⑷依上說明，足見原處分所指原告施設擋土牆行為與水土保持法第二十三條第
二項及第三十三條第一項第二款規定應處罰之行為要件並不符合，並為主管機關勘驗所肯認。
⒋被告提出台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告「本
府前依山坡地保育利用條例第三條規定畫定公告之山坡地，經報奉行政院核定沿用為水土保持法所稱之山坡地，特此公告」。另於八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號訂正山坡地範圍地段明細公告，認系爭土地為上開公告所畫定之山坡地保育利用範圍，因而有水土保持法所指山坡地法令規定之適用云云。惟查水土保持法第三條第三款規定「山坡地係指標高在一百公尺以上。標高未滿一百公尺而其平均坡度在百分之五以上者。合於以上情形之一者畫定範圍報經行政院核定公告之公私有土地」，雖該畫定山坡地範圍以授權命令委之行政院核定公告，然基於法律優越原則及行政程序法第一百五十條之規定，適用「水土保持法」之山坡地範圍應依「水土保持法」為畫定範圍報經行政院核定公告，該公告並應明列法律授權之依據，倘不合上述畫定範圍核定公告規定之土地，縱地形為山坡地，亦無從認定為水土保持法所指山坡地，其適用水土保持法有關規定即屬違反法律規定。惟行政院迄未就系爭土地依水土保持法第三條之授權依據規定畫定為水土保持法之山坡地範圍公告，又水土保持法施行細則亦無援引之規定。考上開二公告之差異在於引用前山坡地保育利用條例畫定公告之山坡地，並無現行政區域之省轄嘉義市而係嘉義縣轄之嘉義市，且僅列山坡地地段為紅毛埤及山子頂段，其後訂正公告之山坡地範圍地段所列為紅毛埤段、東川段、彌陀段、長竹段、短竹段，該訂正之地段並非於八十六年十月八日訂正公告時重新查核符合山坡地條件之地段為公告，而係將原六十九年二月六日公告之地段，因省轄嘉義市就該地之都市計畫及土地重畫有所變動而有新地段、地號之編定。然因嘉義市之升格發展，都市計畫之釐定及土地重測結果，原山子頂段已發展成都市○區○道路四通八達，系爭土地臨六線道路之大雅路及環潭路，後鄰土地有崇仁護校之大樓等情，均為被告未否認。從而系爭土地已非標高在一百公尺以上或其平均坡道在百分之五以上之土地，自不符水土保持法第三條山坡地認定條件之山坡地，政府畫定為山坡地公告，應非合法。乃原處分未注意六十九年公告之嘉義縣轄系爭土地（山坡地保育利用範圍）與八十三年嘉義市轄（已升格為省轄市）編定都市計畫為保護區之系爭土地其間之發展演變情形，卻將上開公告所畫定之山坡地保育利用範圍土地比附援引於八十三年五月七日始制定公布施行之「水土保持法」所指「山坡地」，自非合法。是被告將系爭土地認定為「水土保持法」規定之「山坡地」，有違法律優越原則。
⒌又按「行政行為，應依下列原則為之︰採取之方法應有助於目的之達成。
有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」，為行政程序法第七條所明定，即為比例原則。本件原告對林專錫於系爭土地未擬具水土保持計畫送請主管機關核定擅自施設擋土牆設施，縱應同負共犯違反水土保持法之處罰，亦應有上引比例原則之適用，倘有逾越，自非合法：
⑴林專錫於系爭土地擅自施設擋土牆設施，被告對林專鍚課以六萬元之裁罰處
分，應於八十八年十二月三日前繳納，立即停止開發使用，已施工擋土設施應於同年十一月十六日止補附施工圖說送府核備等語。上開裁罰處分業已繳納外，並已補附擋土牆設施施工圖說、詳細說明基地概況、水土保持計畫位置圖等呈送被告，被告經審核後於同年十一月二十二日以八八府建農字第八六五四七號函准同意核備。
⑵被告辯稱「被告之為此處分曾就保留現狀或命行為人回復原狀二者，對水土
保持之破毀何者較小作一權衡，被告准予備查其擋土牆之施工圖說僅係代表被告選擇對水土保持破毀較小之保留現狀而已」等語。則本件被告認就系爭土地應保留現狀較回復原狀對水土保持影響最輕微，且可達其目的（即考慮必要性衡量性原則）。而系爭土地保留現狀，自係維持被告以八九嘉市工局建執字第四七號核發系爭土地之建造執照及擋土牆之水土保持以雜項工程納入（現狀業已完工）。至於「回復原狀」則係撤銷上開建造執照，其結果建築及擋土設施水土保持雜項工程，均因建造執照之撤銷而須拆除上揭設施回復原狀。乃被告既承認「保留現狀」較符合比例原則，然卻反其道而行，先以原處分溯及自八十八年十一月三日起禁止系爭土地之開發申請處分，並據此為由，溯及撤銷十月前已核准陳經臺之建造執照，使完工之建築及擋土牆設施許可之建物成為違法設施而陷於須拆除之地步，以達回復原狀。
⑶被告原對行為人林專錫之擋土牆設施僅處六萬元罰鍰為處罰，並要求補送擋
土牆設施之施工圖說供核備，經遵辦後卻另以原告為教唆造意人之共犯理由，再加重處分「禁止系爭地之開發申請」，此加重行政處分不但有失「適當性」、「必要性」及「衡量性」，自有違比例原則及違背行政程序法第七條之規定，應非合理。
乙、被告答辯之理由：⒈按「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規畫，依水土保持技術規範
實施水土保持之處理與維護：．．．於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」、「第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。前項水土保持計畫之實施與維護，應由主管機關會同各該目的事業主管機關監督水土保持義務人執行之；其計畫內容、審查程序及實施之檢查，由主管機關會同各該目的事業主管機關定之。」、「有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：．．．違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫．．．」、「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請。」，分別為水土保持法第八條第一項第五款、第十三條、第三十三條第一項第二款及第二十三條第二項所明定。
⒉原告主張其所有系爭土地，經被告查獲林專錫於八十八年七月七日未依水土保
持法規定，先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，而擅自開發使用，經被告裁處六萬元罰鍰等語。是原告已自承於系爭土地確有違反水土保持法之情事。
又系爭土地經被告於八十八年七月七日查獲未先擬具水土保持計畫，即整地施設擋土牆，違反水土保持法規定，惟八十八年十月二十七日原告及陳經臺聯名陳情，稱上揭整地、施設擋土牆行為乃林專錫因個人方便及需要，於未告知原告情形下逕自所為，而林專錫於八十八年十月二十九日亦以書面承認私自前往施設擋土設施，與原告無涉；經被告聯繫林專錫，其復堅稱上揭整地施設擋土設施為其為生意之需，未告知原告即逕自所為等語。被告遂依行政院農業委員會八十七年八月五日八七農林第00000000號函示：「對於不知情或未同意違規行為人擅自使用其土地之土地所有權人，得不適用自第一次處罰之日起兩年內暫停該地之開發申請」意旨，致未對原告處以罰鍰，亦未對系爭土地處以兩年內暫停該地之開發申請，僅對整地、施設擋土牆行為人林專錫，依水土保持法第二十三條第二項、第三十三條第一項第二款規定，於八十八年十一月二日以公文檢送處分書，處林專錫以罰款六萬元整。惟系爭土地已施設之擋土牆，為免拆除反致水土流失，被告遂要求已施工擋土設施補附施工圖說送被告核備，以免滋生危險。被告以八十八年十一月二十二日八八府建農字第八六五四七號函同意備查所送建築師設計認證之擋土設施施工圖說，用意乃確認該擋土牆設施結構是否安全，並未核准核定該整地設施係屬合法。
⒊嗣八十九年六月間嘉義市議會接受民眾陳情，於同年七月份提供林專錫印有台
灣煤氣分裝場文字名片，被告認有進一步查明釐清之必要，經函請所屬警察局協助調查林專錫與原告關係，經該局以八十九年七月十日八九嘉市警刑經字第○二五七五二號函復略以：「林專錫先生目前居住本市○○○路○○○號，自七十年進入台灣煤氣分裝場工作並擔任場長，八十五年五月一日離職，目前林某在本市○○○路○○○號開設瓦斯行『台灣煤氣供應中心』」等語；另依財政部台灣省南區國稅局八十九年八月十日南區國稅資字第八九○五四六一一號函所示，可確定林專錫與台灣煤氣分裝場前確有僱用關係，再經查相關資料得知原告與台灣煤氣分裝場負責人陳經臺為母子關係，現林專錫開設「台灣煤氣供應中心」之營業處為本市○○○路○○○號，而該基地及建物為屬陳政忠所有，陳政忠與原告亦為母子關係，且原告亦為「台灣液化煤氣供應中心」負責人。又林專錫曾任職陳經臺所開設之「台灣煤氣分裝場」擔任場長重要職務，現於原告之子所有之建物內開設瓦斯行「台灣煤氣供應中心」，與原告開設之「台灣煤氣液化供應中心」名稱幾近雷同，原告之子陳經臺復申請於系爭土地設立瓦斯分裝場，依原告與陳經臺、林專錫間密切關係，林專錫於系爭土地施設擋土牆行為，依常理及經驗法則，顯係原告提供系爭土地供其子陳經臺申設台灣煤氣分裝場之開發行為，林專錫僅係頂替人頭。準此，上揭原告陳情書與林專錫之承諾書內容，顯與事實不符，兩者共同提供不實書面文件，矇騙被告，實有背公序良俗。乃原告既故意提供不實書面文件，為維執法公正，被告就原告違規事實，撤銷前對林專錫處分，另依水土保持法第二十三條第二項、第三十三條規定，裁處原告六萬元罰款，且系爭土地溯自八十八年十一月三日處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請，於法並無不合。
⒋水土保持法第二十三條第二項末段「並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地
之開發申請」規定，係屬行政機關行政裁量權範圍，被告據以處分，並無違法。再觀嘉義市消防局第二分隊於八十九年八月九日舉發台灣煤氣供應中心違反消防法乙案，原告與林專錫聯名提出之訴願書內所提台灣煤氣供應中心之營利統一編號與台灣液化煤氣供應中心相同，可證「台灣煤氣供應中心」與「台灣液化煤氣供應中心」確係同一公司；且該訴願書提起訴願之公司為「台灣煤氣供應中心」，負責人為原告，代表人為林專錫，籌備處地址為嘉義市○○○路○○○號，顯認原告與林專錫業務關係密切，原告確係為煤氣事業之需，開發其所有系爭土地。縱原告狡辯於系爭土地上整地、施設擋土牆等設施為林專錫逕自所為，該違法開發行為亦必經原告認同授意。
⒌又原告主張被告之原處分有違背比例原則，此項主張並無理由，蓋：
⑴先前被告誤對林專錫處分時，因林專錫非為系爭土地之所有權人，被告無法
對土地所有權人以外之行為人課予暫停土地開發之處罰。故被告處罰林專錫時僅課予罰鍰六萬元，未依水土保持法第二十三條第二項之規定課予兩年內暫停該地開發之處罰。然事後既然發現林專錫僅為頂替責任之人頭，原告甲○○與林專錫有雇主及使用人關係，不論實際行為人為甲○○，或為甲○○同意或授意林專錫所為，原告甲○○均應對本件違法開發行為負責。原告甲○○為本件土地所有權人，被告對甲○○為處罰時，自得依法在兩年內暫停原告開發系爭土地。此為在先後兩次處罰內容不同之考量因素之一。
⑵至於被告先前對林專錫處罰時未課予兩年內暫停開發土地之處罰，亦未命其
將違法設施強制拆除，一方面固然考慮強制拆除違法擋土牆設施對水土保持未必較有利，但主要是考量林專錫非為土地所有權人，依法根本不能對林專錫課予兩年內暫停開發土地之處罰。今被告發現原告應受本件處罰，原告為系爭土地所有權人，被告自得依法課予原告兩年內不得開發系爭土地之處罰，此項處罰與將來該違規擋土牆設施是否強制拆除無關。縱使違規之擋土牆設施不拆除，被告亦得對土地所有權人課予兩年內暫停開發土地之處罰。本件被告依水土保持法對原告之處罰內容只是處罰兩年內暫停原告開發土地，並無涉及強制拆除之問題（拆除部分係另案依建管法令撤銷執照、回復原狀之問題）。故本件被告之處分內容並無違反比例原則之問題。如果原告認為建、雜項執照被撤銷後之回復原狀處分有違比例原則，應係另案之問題，與本件被告依水土保持法所為處分無關。況且如果違法擋土牆設施將來保留對水土保持較有幫助，亦僅擋土牆部分應保留，其他地上物之回復原狀與擋土牆不同，且與水土保持功能無關，其他地上物縱使強制拆除，亦不會破壞水土保持。故縱使被告依建管法令撤銷執照、回復原狀之處罰案件，亦沒有違反比例原則之問題，如果將來回復原狀必須用較高費用之技術及設備，應由原告負擔費用。
⒍綜上所述，原告前係提供不實書面文件，矇騙被告，誤導被告作成違法處分，
以迴避水土保持法處分，今既經查明，原告所有系爭土地違反水土保持法規定整地、施設擋土牆，係原告授意，則被告依法更正另為正確處分，並無不妥。
理 由
一、按「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持之處理與維護者，該土地之經營人，使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」、「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規畫，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：．．．於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」、「第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。前項水土保持計畫之實施與維護，應由主管機關會同各該目的事業主管機關監督水土保持義務人執行之；其計畫內容、審查程序及實施之檢查，由主管機關會同各該目的事業主管機關定之。」、「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請。」，分別為水土保持法第四條、第八條第一項第五款、第十三條及第二十三條第二項所明定。
二、原告所有坐落嘉義市○○段第一二二地號土地位處於都市計畫保護區內之山坡地範圍內，前同意由其兒子陳經臺（台灣煤氣分裝場負責人）向被告申請於該土地上設置液化煤氣分裝場及儲藏倉庫，然原告與陳經臺未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，即由林專錫擅自在該土地上整地及施設擋土牆，違規面積四九六○平方公尺，案經被告派員勘查屬實，惟原告與甲○○聯名向被告陳情，指稱於上開土地上整地、設置擋土設施等行為，係林專錫私自所為，而林專錫亦以書面自承為個人未告知土地所有權人即逕自為之，被告遂對林專錫予以裁罰之處分。嗣因嘉義市議會於八十九年七月提供相關證據資料，經被告查詢有關單位暨蒐集各項登記資料結果，始知原告與陳經臺係母子關係，林專錫並於八十五年五月前曾任職台灣煤氣分裝場場長乙職，離職後於嘉義市○○○路○○○號開設瓦斯行，然該營業處所土地、建物均屬甲○○之子陳政忠所有，甲○○本身亦為台灣液化煤氣供應中心負責人，乃以林專錫違法整地、施設擋土牆之行為，應是經土地所有權人甲○○授意所為，因而認甲○○蓄意迴避水土保持法相關規定之處分，乃依水土保持法第二十三條規定，以八十九年九月一日府建農字第六五七六四號函撤銷原對訴外人林專錫之處分，改處甲○○六萬元罰鍰，並溯自八十八年十一月三日處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請等情，此有土地登記簿謄本、被告對甲○○之處分書、被告對林專錫之處分書、地籍圖謄本、被告各單位公文會辦簽註意見單及彩色照片等件附卷可稽，經核並無不合。
三、原告雖主張訴外人林專錫於八十八年七月七日經被告查獲於系爭土地未依水土保持法規定先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即擅自開發使用，嗣經被告對林專錫予以裁罰，並指定應立即停止開發及使用行為，復命補正「已施工之擋土設施補附施工圖說送府核備」等程序。然原告已遵指示就已施工之擋土設施補附施工圖說送請被告准予備查在案。詎被告竟於十個月後，仍執該已核准之擋土牆設施係未經核定之設施，對原告作成裁罰及兩年內暫停在系爭土地開發之申請，自難謂合法云云。惟查：被告於八十八年七月七日查獲系爭土地未先擬具水土保持計畫，即由林專錫施予整地、施設擋土牆等行為，違反水土保持法規定甚為明確，然因顧及系爭土地已施設擋土牆，為免拆除反致水土流失，被告遂要求就已施工擋土設施部分補附施工圖說送被告核備，以明瞭施工概況。準此，被告雖以八十八年十一月二十二日八八府建農字第八六五四七號函就原告等所送建築師設計認證之擋土設施施工圖說准予備查，惟其用意乃在確認該擋土牆設施結構是否安全，並未核准認定前開挖整地及施設擋土牆設施係屬合法行為，是原告於系爭土地未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即擅自開發使用之違法行為，並不因嗣後補附施工圖說送請被告備查而獲補正。申言之，依水土保持法之相關規定觀之，只要行為人於山坡地未擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，就擅自開挖整地，即屬違反法律規定而應受罰，而此項違法行為，縱行為人嗣後向主管機關補提圖說，亦不能使先前之違法行為變為合法，是原告主張被告之原處分違法云云，並不足採。
四、又原告另主張本件違法之行為人係林專鍚，惟被告卻逕以林專鍚與陳經臺、陳政忠及原告間關係密切為由，遽予推論施設擋土牆為原告知悉並授意，應非合法云云，惟查，原告與於系爭土地上申請建造液化煤氣儲藏倉庫之陳經臺（即台灣煤氣分裝場負責人）為母子關係，而林專錫並於八十五年五月前曾任職台灣煤氣分裝場場長乙職，離職後於嘉義市○○○路○○○號開設瓦斯行（台灣煤氣供應中心），惟該營業處所之建物及土地均屬原告之子陳政忠所有；再者，原告本身亦為台灣液化煤氣供應中心負責人，而嘉義市消防局第二分隊於八十九年八月九日舉發台灣煤氣供應中心違反消防法乙案，原告與林專錫聯名提出之訴願書內所提台灣煤氣供應中心之營利統一編號與台灣液化煤氣供應中心相同，可證「台灣煤氣供應中心」與「台灣液化煤氣供應中心」確係同一之營業人；且該訴願書提起訴願之公司為「台灣煤氣供應中心」，負責人為原告，代表人為林專錫，籌備處地址為嘉義市○○○路○○○號，亦有該訴願書及營利事業統一發證設立、變更登記申請書各乙紙附卷可參，足認原告、陳經臺與林專錫業務關係密切，彼此互為支應，且林專錫開發系爭土地，顯係原告及其子陳經臺經營之煤氣事業所需，是林專錫於系爭土地施設擋土牆之行為，原告若謂不知情，實與經驗法則有違。從而被告認定林專錫違法整地、施設擋土牆之行為，應是經土地所有權人甲○○授意所為，其認定推理，洵無不當。至林專錫雖於本院審理時到院結證稱其於系爭土地整地施設擋土牆等，係其作為個人擺設檳楖攤之用，原告並不知情云云，無非係迴護原告之詞，否則林專錫豈會自行花錢而在原告之系爭土地上施設擋土牆﹖是林專錫所為證言，自不足採信。故原告主張林專錫違法整地、施設擋土牆行為，伊並不知情，亦非其授意云云，亦不足採。
五、次按行為時山坡地保育利用條例第三條規定：「本條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者畫定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：標高在一百公尺以上者。標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」；又「本法專用名詞定義如下：．．．三、山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者畫定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：㈠標高在一百公尺以上者。㈡標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」，行為時水土保持法第三條第三款亦定有明文。第按，台灣省政府依據山坡地保育利用條例及水土保持法之授權，將其歷年來依山坡地保育利用條例第三條規定畫定並報奉行政院核定後公告之山坡地，再行報奉行政院同意核定沿用為水土保持法所稱山坡地範圍，此有台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告附卷內可稽。再者，台灣省政府於八十六年十月八日另以八六府農水字第一六八八六七號公告訂正台灣省山坡地範圍地段明細表，乃將嘉義市○區○○段全部地段畫入水土保持法所稱「山坡地」之範圍（參台灣省政府公報八十六年冬字第二十三期之台灣省山坡地範圍地段明細表），是原告所有之系爭土地確屬水土保持法第三條第三款所指之之山坡地，要無庸疑。再查，林專錫前於系爭土地施設擋土牆外，並從事部分之整地行為，此不惟有照片附卷可稽，並經林專錫到庭證明屬實，核其行為，乃符合水土保持法第八條第一項第五款之開發行為，而原告就是項在系爭土地之開發行為，既未依規定先行擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，則被告除依水土保持法第三十三條規定對原告處以罰鍰外，並依同法第二十三條第二項規定自處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請，依法洵無不合。原告主張被告原處分認定原告違反事實與適用法令要件不符云云，委無可採。
六、另原告復主張被告前對林專錫施設擋土牆之行為僅處六萬元罰鍰，惟事後卻又以原告為教唆造意人之共犯理由，再加重處分「禁止系爭地之開發申請」，自有違比例原則及行政程序法第七條規定云云，惟查：被告先前誤以為係林專錫個人私擅在系爭土地整地及施設擋土牆之行為，然因林專錫非為系爭土地之所有權人，被告無法對土地所有權人以外之行為人課予暫停土地開發之處罰，故僅對林專錫裁處六萬元之罰鍰。然嗣經被告向相關單位查詢及蒐集各項登記資料結果，認定以林專錫違法整地、施設擋土牆之行為，應是經土地所有權人即原告授意所為，因而認原告蓄意迴避水土保持法相關規定之處分，乃依水土保持法第二十三條規定，以八十九年九月一日府建農字第六五七六四號函撤銷原對訴外人陳專錫之處分，除改處原告六萬元罰鍰，並溯自八十八年十一月三日處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請。又被告對原告課予兩年內暫停開發系爭土地之處罰，此與強制拆除擋土牆之部分，並無牽連之關係（拆除部分係另案依建管法令撤銷執照、回復原狀之問題），自難謂被告之處分有違反比例原則之情形。是原告上開主張，亦無理由。
七、綜上所述，原告上揭主張，均乏依據，尚難憑採。原告未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，即私擅於其所有系爭土地開發設置擋土牆之行為，事證明確，從而被告依水土保持法第二十三條第二項及同法第三十三條第二項第二款等規定裁處原告六萬元罰鍰，並溯自八十八年十一月三日處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請，認事用法，並無不當。訴願決定予以維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘爭執，經核與判決結果不生影響，即無逐一論述之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林茂權法 官 蘇秋津法 官 邱政強右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日
法院書記官 涂瓔純