高雄高等行政法院判決 九十年度訴字第一四七○號
原 告 甲○○被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○ 市長訴訟代理人 戊○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國九十年四月十八日經（九○）訴字第０九００六三０七四００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告未經向主管機關登記，亦未領有營利事業登記證，擅自於高雄市○○區○○路○○○號開設「僑慧便利商店」，經營便利商店業務，嗣經被告聯合稽查小組於民國（下同）八十九年十一月十六日十四時，至現場臨檢查獲，被告以其違反商業登記法第三條規定，遂依同法第三十二條第一項規定，命原告停業並科處罰鍰新台幣（下同）一萬元，原告不服，提起訴願，經遭駁回，因而提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告未於言詞辯論期日到場辯論，據其之前所為聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。
㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：如主文所示。
丙、兩造爭點：
一、原告主張之理由：原告從未在高雄市○○區○○街○○○號，開設「僑慧便利商店」，不知被告認定違章證據從何而來，且被告之稽查紀錄表並無原告簽名，如何以之認定係原告開設僑慧便利商店；另被告所屬警察局三民第一分局亦不知據何而函復謂僑慧便利商店之負責人為原告。本件原處分及訴願決定均未見有記載原告為該店負責人之直接證據；又原告事後至該店索取統一發票一紙，上面明載該店為僑力商行，並有其商行住址及統一發票編號，應不難查明該店負責人為何人；請查明後，撤銷對原告之處分。
二、被告主張之理由：㈠按「商業未曾向主管機關登記並領得營利事業登記證後不得開業」商業登記法第
三條定有明文。原告未領得營利事業登記證，擅自開設「僑慧便利商店」，經營便利商店業務，為被告聯合稽查小組於八十九年十一月十六日查獲，有八十九年十一月十六日高雄市政府聯合稽查小組紀錄表附卷可稽，負責人年籍資料復經被告所屬警察局三民第一分局於九十年一月四日高市警三（壹）分行字第一０八號函復在卷；據此，被告以原告違反商業登記法第三條規定，爰依商業登記法第三十二條規定命令其停業並處一萬元之罰鍰，洵屬有據。
㈡有關原告訴稱：「本人從未在高雄市○○區○○路○○○號開設所謂僑慧便利商
店．．．本人只得至該處索取發票一紙．．．，上面載明該店住址及商號統一發票，．．．應不難查明該店負責人為何人．．．」乙節，原告於訴訟起訴狀中所附發票之日期為九十年五月八日，惟查該商號係於八十九年十一月三日前來向被告辦理復業申請，並於同年十一月六日核准生效（當時之負責人為丙○○，即原告之生母）；另又於八十九年十一月十七日前來辦理該商號營利事業之負責人變更登記（變更為現在之負責人丁○○），並於同年十一月二十七日核准生效（均係於被告聯合稽查小組八十九年十一月十六日稽查之後），故被告聯合稽查小組八十九年十一月十六日稽查當時之商號（按：係僑力商行）登記負責人均為丙○○。
㈢商號負責人為求免於因違規營業被裁處，經常利用人頭頂替方式規避，依八十九
年十一月十六日被告聯合稽查紀錄表所載，該商號未提示營利事業登記證等任何資料，且其現場工作人員又拒絕於紀錄表上簽名等行徑顯然有違常理，另根據被告警察局三民第一分局於九十年一月四日高市警三（壹）分行字第一０八號函復，該商店負責人為原告，其無照經營便利商店之事實洵堪認定。本件原告顯已違反商業登記法第三條規定，揆諸首揭法條之規定，被告所為之處分，於法尚無不合。
理 由
一、原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，並發給登記證後，不得開業。」「違反第三條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。」商業登記法第三條、第三十二條第一項定有明文。次按此第三十二條所稱之行為人，應係指實際行為人而言，即居於幕後有所指示，而推由他人實施者亦屬之。
三、本件原告未經登記領得營利事業登記證，擅自在高雄市○○區○○街○○○號，經營僑慧便利商店，經被告所屬聯合稽查小組查獲；另因該商店拒不提示負責人姓名等資料，經被告向該店轄區警察單位即高雄市政府警察局三民第一分局函查後，據該分局九十年一月四日，高市警三（壹）分行字第一○八號函復以上開便利商店負責人為原告等事實，有高雄市政府聯合稽查紀錄表、上開警分局復函附於原處分卷可稽，被告因依首揭法條規定科處原告罰鍰一萬元，並命令停止營業，洵無違誤。
四、原告雖主張：伊非上開便利商店負責人，被告之聯合稽查紀錄表未經伊簽認，高雄市政府警察局三民第一分局之復函亦不知所據，自不得執為本件違章事實之證據，且事後伊向上開營業人索取之統一發票亦足證伊非該商店負責人云云，並提出以僑力商行名義開立之統一發票一張為證。然查：
㈠本件違章地點懸掛僑慧便利商店招牌營業已有多時，曾經轄區警局及被告多次
取締違規營業，店員均拒絕告知負責人姓名等資料，亦不願出示營利事業登記證；並曾因違規營業於八十九年六月初，經被告所屬建設局執行強制處分予以斷電斷水處分，該店於受斷水斷電處分後，猶於人行道擺放發電機供該店發電繼續營業使用，嗣經高雄市政府警察局三民第一分局前往取締，該店店員即電召原告到場，原告到場後業向執勤員警表明伊係該便利商店負責人，發電機亦係其所有，並出示身分證件供員警確認其身分後，由員警以原告在人行道放置發電機妨礙交通為由，開立舉發違反道路交通管理事件通知單等事實，業據高雄市政府警察局三民第一分局執行上開交通違規事件職務員警鐘予麟到庭證述綦詳，且有該警局上揭復函及所附舉發違反道路交通管理事件通知單在卷可憑；足認原告主張其非僑慧便利商店負責人及指摘上開轄區警局復函並無所據云云，皆無可取。
㈡至原告所舉統一發票所載開立發票商號固非本件被告查獲之僑慧便利商店，而
係僑力商行，且其營業址亦同為高雄市○○區○○街○○○號；但其發票開立日期乃九十年五月八日，已在本件查獲日之後甚久，自不得執為原告於本件違章事實當時，並非違章行為人之有利證據。
㈢第查，本件查獲地點，雖前有訴外人丙○○向被告申請設立僑力商行營業，並
於八十八年二月二十三日，向高雄市稅捐稽徵處申請設籍課稅；惟該商行於八十九年一月一日分別向被告及高雄市稅捐稽徵處申請停業，迄同年十一月三日申請復業，雖當月僑力商行曾向上開稅捐處申領統一發票，然並未使用，當月營業稅申報進、銷項總額亦均為零，且於本件違章查獲翌日（八十九年十一月十七日），旋向被告申請將負責人變更為訴外人丁○○等情，業經本院向高雄市稅捐稽徵處查明，並經該處檢送該僑力商行稅籍設立、變更及請領統一發票、營業稅年度匯總資料查詢作業單等影本附卷足佐，且有被告提出之營利事業登記管理系統查詢作業單、僑力商行復業申請書、負責人變更審核表等影本附於原處分卷可參。則本件被告認定原告違章之時，縱然同一地址，另有僑力商行向被告及稅捐機關申請復業，但自該僑力商行當月（即八十九年十一月）均未有開立統一發票及所申報營業稅之進、銷項總額均為零等情以觀，仍難認被告稽查當時懸掛「僑慧便利商店」之營業人為僑力商行，況若當時營業人為僑力商行，彼為合法登記營業人，何庸拒絕提示營利事業登記證供被告查核並隱瞞負責人資料，徒增困擾？又該店何不懸掛登記有案之僑力商行店招？益證原告否認係未經申請設立登記營業之僑慧便利商店負責人之主張，並不可採。
五、綜上所述，原告之主張既非可採，被告以原告未經申請核准設立登記，亦未領有營利事業登記證，擅自於上開時地，經營僑慧便利商店，違反商業登記法第三條，並依同法第三十二條第一項之規定，命令原告停業並科處罰鍰一萬元，洵無違誤。訴願決定，予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求予撤銷，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 高 秀 真法 官 戴 見 草法 官 江 幸 垠右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十六 日
法院書記官 李 建 霆