高雄高等行政法院判決 九十年度訴字第一五八號
原 告 梁乃崇即乙
梁乃匡即乙丙○○○丁○○○戊○○兼右共同訴訟代理人 甲○○被 告 臺南縣政府代 表 人 蘇煥智 縣長訴訟代理人 庚○○右當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國八十九年十一月三日台（八九）內訴字第八九○五五四七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要緣原告因訴外人王國雄於民國（下同）七十一年間，申請在台南縣新營市○○路○○○巷西端出口處興建房屋，經被告指定巷道寬度四公尺之建築線並核發建築執照後，原告認被告應指定巷道寬度六公尺建築線始為合法，乃向被告申請變更該項錯誤之指定，並將王國雄所興建之妨礙系爭巷道通行之房屋予以拆除；被告予以函駁，原告提起訴願，經先後數次撤銷原處分，囑被告詳查事實後另為適法之處分，嗣被告以八十八年五月三十一日八八府工都字第九五四三二號函復，認定新營市○○路○○○巷未構成供公眾通行，具有公用地役關係之既成巷道。原告不服，提起訴願、再訴願均遭駁回，因而提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠請求確認台南縣新營市○○段第一一○、一二○號土地（即新營市○○路○○○巷○○號至五二號西端出口）為既成巷道。
㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：㈠本件土地原所有人乙○○於訴訟中死亡，該地由原告梁乃崇及梁乃匡二人共同繼
承，此有戶籍謄本附卷可稽，爰依行政訴訟法第一百八十一條規定，聲明承受訴訟。
㈡本件系爭既成巷道新營市○○路○○巷為一雙向直線巷道，全長一０三公尺，寬
三公尺，兩邊均鄰接已開闢之都市○○道路，該巷道原係由王公廟段三五六號土地原地主申請分割預留供為該地周圍嗣後建築房屋出入通路之用，又該巷道所有權人毗鄰地所建房屋均符合台灣省建築管理規則，戶政機關均編有門牌，住戶及附近居民均賴該巷道出入通行，亦經該管新營鎮公所六十四年四月十九日新鎮建字第二六七九號證明全部無償提供為道路公共設施用地無誤，並經共有人申請台南縣稅捐處六十四年四月十九日南縣稽乙㈠字第一一一三三號函復經查無償提供公共巷道用地屬實，准予自六十四年一期起減免地價稅在案迄未間斷，該巷道之存在應為鐵之事實。
㈢人民申請建築線指定，依據「建築線指示（定）申請書圖」應詳將位置圖、現況
計畫圖、地籍套繪圖等填繪於申請書圖內以供承辦人作為指定建築線之依據，承辦人自應依據台灣省建築管理規則第五條第一款之規定合法指定建築線，不得以「雜草叢生」作為藉口而輕易否認合法既成巷道為不合規定而遷就特權。又該巷三五六之八號及三五六之一二號土地於六十四年及六十七年先後建築時，空地上亦是雜草叢生，該新營市公所指定建築線均為六公尺，何以本案三五六之一三號等土地建築時即不依規定處理而指定為四公尺。如承辦人可輕易以雜草叢生指稱並非既成巷道、不合既成巷道之規定，則現今凡為舖設柏油路面之既成巷道及田間農路暨主要道路雜草叢生，通行困難者比比皆是，按既成巷道之認定依據內政部六十二年十一月二十九日台內營字第五七一０七九號函所修正「面臨既成巷道基地申請建築原則第一項第二款為公眾通行之巷道其認定必須合於下列情形之一：⑴已編有巷弄門牌者⑵地籍圖上之地目為道及未登錄地者，⑶有二以上住戶通行者」本件系爭巷路戶政機關早於民國五十五年以前即編為中正路三十七巷，並有六戶以上住戶通行，已符合規定。至所稱據新營市公所七十六年十一月九日所密字第一八三０六號函復有王國雄興建房屋時實況相片可見該地生有雜草，尚無人車通行跡象乙節，實為荒誕不經，按該房屋建築時，興建人即將原巷道之西端堆放原料竹木等之用，歷經年餘之久，雜草何以不生。
㈣按原告係無償提供自己之土地作為地役權通行之用，並非取得地役權之通行，應
無上開民法第八百五十二條及第七百六十九條之適用，何有二十年間和平繼續占有為要件之情事，原決定及再訴願決定為遷就特權胡亂引用民法第八百五十二條及第七百六十九條規定為駁回之理由，原告殊難甘服。又被告所稱新營市○○路○○○巷鄰接計畫道路西端，因計畫道路未開闢，並無道路可通外，雜草叢生，無行人通行乙節，顯為隱瞞事實，按本巷道西端鄰接八米計畫道路之新營市○○段○○○○○○號土地於六十二年間該道路兩邊地主申請建築時即已開闢，並於建築完成後即鋪設柏油路面經編為新營市○○路○○巷迄今已有十七年之久。僅南端微小範圍並未開闢，被告顯有掩護特權及指定建築線錯誤之事實，其所謂原告所有共同留設為巷道出入之王宮廟段三五六－一一號及三五六－七三號土地寬度僅為一．五公尺乙節，按該巷道前經台灣省政府於七十四年間派員實地查處並以七十四年二月十二日府建四字第一四三００一號函復監察院函復略以：「新營市公所受理王國雄申請建築房屋指定建築線案，予以指定四公尺寬度之建築線，核有未合，原處分機關台南縣政府未善盡行政監督之責，認事用法有欠妥適，已予糾正」，然被告仍否定新營市公所五人專案小組認定結果，台灣省政府暨內政部亦曲意袒護被告錯誤之認定，推翻其多次撤銷原處分之決定，而不顧人民權益，視法律如具文。
二、被告主張之理由：㈠關於供公眾通行道路之認定由市、縣主管建築機關就其使用性質、使用期間、通
行情形及公益需要而認定，經內政部六十六年八月二十六日台內營字第七四五二一○號函釋在案，至於寬度於該規則第四條第一項第一款已規定寬度最少在二公尺以上，其規定甚明。而台灣省建築管理規則係於六十二年九月十二日台灣省政府六十二府建四字第九五三○三號令公布，歷經七十一年三月十三日台灣省政府七十一府法四字第一九○三八號令修正發布、七十九年三月八日台灣省政府七十九府法四字第一五五○三號令修正發布、八十四年一月十七日台灣省政府府法四字第一○二二九號令修正發布（三次修正發布），並無原告所訴七十三年三月十三日修正公布情事。
㈡關於台灣省建築管理規則第四條所稱之供公眾通行之現有巷道（既成巷路、供公
眾通行道路）之認定應由主管建築機關就其寬度、使用性質、使用期間、使用情形及公益上需要認定。規定至為明確，其認定標準並無因時而異之情事。本案經被告依五十六年二月一日發布實施「新營擴大都市計畫圖（五十四年二月測繪）」之地形圖，僅顯示門牌三四、三六號兩戶位在本巷東邊之北側，而從三六號以西係屬大片空曠空地並無此通行道路存在；再依中華民國台灣地區像片基本圖（六十五年二月攝影），該基本圖顯示出該巷北側之三四、三六、三八、四○號房屋面前有明顯硬面道路表見以外，自四○號以西，仍然未有道路通行之顯現，特別於本爭議位置（四八號以西迄八公尺道路境界線路段），該像片基本圖顯示該處及兩側土地同屬閒置空曠土地，皆無通行情形表見。上開二顯示事實現況的法定圖，足堪証明自五十四年二月至六十五年二月（計畫圖測繪及像片基本圖攝影時間）期間，三四、三六、三八、四○、四八號等住戶之出入，係向東通行。都市計畫圖、現況地形圖及像片基本圖皆顯示六十五年二月尚無此系爭巷道存在，而七十一年間西端出口處北側空地興建住宅（起造人：王國雄），其間隔六年，當與現有巷道認定應自巷道中心兩邊均等退讓合計達六公尺建築之適用無關。
㈢原告依台灣省政府七十四年二月十二日七四府建四字第一四三００一號函復監察
院之意見主張系爭巷道即既成道路，惟台灣省政府建設廳八十八年四月二十七日八八建四字第０三０四四一號函說明二，指稱供公眾通行，具公用地役關係之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益需要認定之，為台灣省建築管理規則第四條所明定。而說明三，係陳述當時現況，至於是否認定為現有巷道，依台灣省建築管理規則第四條規定係屬縣市政府權責，本案如本府認定不構成供公眾通行未具公用地役關係之巷道，仍請依省府八十七年七月二十日八七府訴一字第一五九八三八號訴願決定書由原處分機關另為處分辦理。准上，被告依事實法令認定系爭位置為未構成具公用地役關係之現有巷道或既成道路，並以被告八十八年五月三十一日八八工都字第九五四三二號函復。不外前述事實及依據所昭。關於原告等所陳本案巷道係由相關住戶同意供為公眾巷道使用取得證明並獲減免其地價稅，應屬既成巷道乙節，經查此行為程序，並未為斯時認定標準範疇，依據七十九年三月八日發布台灣省建築管理規則第四條規定之現有巷道，包括：私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者（該項第二款）。惟該款所稱私設通路，其留設寬度不得小於第五條所定退讓後之寬度（為台灣省政府七十九年五月四日七九府建四字第四八七四九號函釋說明三所規定），即其私設通路寬度應為六公尺，本案未符規定，再予敘明。故被告所據以處分，並無違誤，原告之訴無理由，請依法審查，並駁回原告之訴。
理 由
一、原告乙○○在本院審理中，於八十九年八月十三日死亡，其繼承人為梁乃崇、梁乃匡，有戶籍謄本附卷可稽；又被告原代表人己○○縣長，已於九十年十二月二十日卸任，並由蘇煥智縣長繼任；茲原告乙○○繼承人梁乃崇、梁乃匡及被告新任代表人蘇煥智縣長分別具狀聲明承受訴訟，均核無不合，應予准許。
二、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。行政訴訟法第一百零七條第三項定有明文。次按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第六條第一項前段定有明文。依此規定足認，得提起行政訴訟上確認訴訟者，限於確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟；致若事實，既非法律關係之本身，亦非行政處分，自不得為確認訴訟之標的，乃屬當然；且行政確認訴訟保護之利益僅限於公法上利益（參吳庚先生所著行政爭訟法論八十八年五月修訂版，第一一九頁），並不包括反射利益在內。又本件原告起訴狀所載聲明雖不完備，然業經原告具狀更正為：請求確認台南縣新營市○○段第一一○、一二○號土地（即新營市○○路○○○巷○○號至五二號西端出口）為既成巷道等情，有原告九十年五月三十日之行政訴訟起訴狀在卷可明；是本院僅就原告聲明範圍予以裁判，先予敘明。
三、經查，本件原告與訴外人王國雄均係台南縣新營市○○路○○巷巷道兩旁土地及建物所有人或使用人；王國雄於七十一年間，向被告申請指定建築線及核發建築執照，欲在該巷道西端出口處（即新營市○○○段三五六之一二、之一三、之一
四、之一二七、之一二八、之一二九等地號）興建房屋。茲被告依上開聲請指定巷道寬度四公尺之建築線，並核發建築執照予王國雄後；原告以系爭巷道依台灣省建築管理規則第五條第一款規定，被告指定之建築線應以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以核計達六公尺寬度之邊界作為建築線，認被告未依規定指定建築線，非法核准王國雄之房屋興建申請等由，向台灣省政府及監察院迭次陳情，經監察院發交被告查復後，被告以七十三年十月十二日府建都字第一○八○四八號函復監察院略以系爭巷道西端於指定建築線時雜草叢生，不合既成巷道之規定等語，副本抄送原告；原告前曾以被告回復監察院函文為標的，提起行政救濟，經前行政法院即改制後最高行政法院以被告將上開復函副本通知原告，純屬事實之敘述，並未對原告之請求有所准駁，非行政處分，駁回原告之訴確定後，原告另向被告陳情請求變更指定巷道寬度為六公尺，並拆除妨礙巷道通行之王國雄所有房屋，經被告以上開巷道並非既成巷道，而未依陳情內容予以處理；原告就之提起行政救濟，迭經訴願決定機關數度撤銷，囑被告詳查事實另為適法處分；被告仍維持系爭巷道為私設巷道，非屬既成巷道之認定等事實，分別經兩造以書狀陳明在卷，並有被告機關歷次函及行政救濟程序決定機關所為歷次決定書附卷可稽，固堪認定。
四、惟按供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之，台灣省建築管理規則第四條第二項雖有明定；且關於供公眾通行道路之認定應由市、縣主管建築機關就其使用性質、使用期間、通行情形及公益需要而認定，亦經內政部六十六年八月二十六日台內營字第七四五二一○號函釋在案，則本件被告固為系爭巷道之認定權責機關。然現存巷道是否為既成巷道，究屬單純事實，並非法律關係之本身，亦非行政處分，揆諸前開說明，本不得作為確認訴訟之標的；且查，人民對具有公用地役關係存在之既成巷道之利用通行，僅屬一種反射利益，並非就該既成巷道有何權利存在。原告等人既僅為利用系爭巷道通行之居民，縱認該巷道為既成巷道，彼等對該巷道亦無任何權利存在，就被告所為該巷道乃私設巷道，非屬既成巷道之認定，亦無循行政訴訟程序為請求之依據（吳庚先生所著，行政爭訟法論八十八年五月修訂版，第九四頁參照），則原告所為確認系爭巷道為既成巷道之請求，顯與確認訴訟之規定不合，且欠缺權利保護必要，難認有理。
五、第按政府拆除違章建築，旨在謀求公共利益，非為保護土地所有人之私權，故違章建築之所有人或使用人認為拆除違建之處分為違法或不當者，固得請求行政救濟，而土地所有人則不得因主管官署不為拆除處分，提起訴願或行政訴訟（前行政法院即改制後最高行政法院六十一年度裁字第一三七號判例參照）。又人民對具有公用地役關係存在之既成巷道之利用通行，如上所述，僅屬一種反射利益，並非就該既成巷道有何權利存在。苟既成巷道土地所有人在具有公用地役關係存在之既成巷道，違章建築，妨礙公眾通行，主管機關對該違章建築固得加以拆除，惟主管機關拆除該違章建築，既旨在謀求公共利益，並為保護利用該既成巷道之居民之通行利益，主管機關縱未為拆除，亦無損害通行者權利可言。準此，本件原告僅係利用通行系爭巷道之居民，對該巷道本無任何權利存在，是原告於起訴理由內主張被告應將坐落系爭台南縣新營市○○段○○○號（重測前王公廟段三五六之一三一號）土地上，第三人王國雄之違建房屋拆除，亦非有據，併予敘明。
六、綜上所述，原告提起本件訴訟請求確認系爭巷道為既成巷道，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零七條第三項、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 八 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 江 幸 垠法 官 林 石 猛法 官 戴 見 草右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 八 日
法院書記官 李 建 霆