高雄高等行政法院判決 九十年度訴字第一五八○號
原 告 高雄市私立國際高級商工職業學校代 表 人 甲○ 董事長訴訟代理人 楊昌禧律師
唐小菁律師邱佩芳律師被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○ 市長訴訟代理人 丁○○ 律師
丙○○ 律師戊○○ 律師右當事人間因有關人民團體事務事件，原告不服教育部中華民國九十年九月五日台（九０）訴字第九００五二四六九號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告中華民國八十九年八月二十四日申請核備原告第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊事件，應依本判決之法律見解對於原告作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告原訂於民國（下同）八十九年八月六日召開第十四第十二次董事會議，改選第十五屆董事，卻因未達三分之二以上董事出席，以致造成流會。嗣原告於同年月十日以因董事陳靖隆被挾持無法出席董事會議始導致流會為由，通知被告教育局訂於八十九年八月十七日召開第十四屆第十三次董事會議，改選第十五屆董事。被告教育局以原告因董事糾紛，董事會議（自第九次會議迄今）屢次流會，嚴重影響會務之發展，乃函復原告暫緩召開第十四屆第十三次董事會議，改選第十五屆董事，待其召開私立學校諮詢委員會議議決後再行處理。原告仍如期召開第十四屆第十三次董事會議，完成改選第十五屆董事，嗣原告於八十九年八月二十四日檢陳其第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊函請被告核備，被告乃於九十年三月八日以高市府教一字第０八四五八號函，對原告所陳報第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊為不予核備處分，原告對此不核備處分不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷，請求被告作成對原告第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊核備之處分。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）原告係以高雄市私立國際高級商工職業學校之名義提起訴願，此有訴願書附卷足憑，惟教育部訴願決定書，竟將訴願人列為私立國際高級商工職業學校董事會，程序上並不合法。
（二）原告召開第十四屆第十三次董事會議，毋庸經過被告之核准，僅須向被告申報即可。目前私立學校法之規定，董事會議之召開係採核備制度，而非准許制度，按董事會議每學期至少舉行一次，董事會議由董事長召集，並為主席，私立學校法第二十七條第一、二項定有明文。可見董事會議之召開，係屬私立學校董事會之職權行使，除非其召開係屬違法，否則教育主管機關不得予以禁止。再依私立學校法第二十九條第三項規定，前項重要事項之討論，應於會議前十日將議程通知各董事，並申報主管教育行政機關，主管教育行政機關得派員列席，可見私立學校召開董事會議，原則上不須向主管教育行政機關核備，僅係討論私立學校法第二十九條第二項各款所列之重要事項，要向主管教育行政機關申報而已，足見董事會議之召開，係採核備制度，而非核准制度，倘原告定期於八十九年八月十七日召開第十四屆第十三次董事會議，已於八十九年八月六日通知各董事，並向高市教育局申報，程序完全合法，被告不准原告召開第十四屆第十三次董事會議，顯然違法。
（三）原告於八十九年八月十七日召開第十四屆第十三次董事會議，並完成第十五屆董事之改選，雖延誤二天，惟有正當理由，自不發生失權之效果。高市教育局雖要求原告於八十九年八月十五日以前召開第四屆第十二次董事會議，完成第十五屆董事之改選，惟按私立學校法第二十四條第一項規定，董事會應在當屆董事任期屆滿二個月前開會選舉下屆董事，因此董事之改選，最少應有二個月以上之期間，查高市教育局於八十九年七月十三日通知原告，應於八十九年八月十五日以前完成第十五屆董事之改選，時間僅有一個月，已違反私立學校法第二十四條第一項之規定。原告於八十九年八月六日召開第十四屆第十二次董事會議，惟該次會議因董事陳靖隆有正當理由請假，依私立學校法第十六條第二項之規定，應予准許，且原告已於八十九年八月十日向高市教育局說明原因，則被告不准原告開會及對八十九年八月十七日之董事會議紀錄暨第十五屆董事名冊，不予核備，即無理由。且期間有不變期間及訓示期間之區別，所謂不變期間，乃指不得伸長或縮短之期間，均出於法律之特別規定。所謂訓示期間，乃指法定期間而未附以不變期間之名者皆屬之。查私立學校董事之改選期間，私立學校法並未規定為不變期間，則被告以原告延誤二天，即認為原告喪失召開董事會議及改選第十五屆董事之權利，嚴重違背法律之規定，顯屬違法，教育部訴願決定，對於原告之主張並未審酌，即以被告之答辯理由駁回原告之訴願，其決定自非合法，訴請撤銷訴願決定及原處分，以維權益。
（四）按私立學校法第三條規定及同法施行細則第十三條規定，原告雖應受被告之監督，重要決議案要報請被告核備，惟被告仍應依法行政，不得違背法令任憑己意行事，被告不同意原告於八十九年八月十七日召開第十四屆第十三次董事會議，及不同意核備原告所報該次會議紀錄及第十五屆董事名冊，無非以原告有私立學校法第三十二條第一項之情形，經限期命其整頓改善逾期，不為整頓改善或整頓改善無效果之情事云云為其依據，其主張並非實在，原告並未違反私立學校法第三十二條第一項之規定，縱令原告有違反該規定，被告僅能解除原告全體董事之職務，而不能不同意原告召開董事會議，及對原告所報之董事會議紀錄及第十五屆董事名冊，不予核備，其理甚明。
（五）又查，被告教育局所作八十九年八月十四日高市教一字第八九００００七０三九號函，係以原告請求暫緩召開董事會議為由，要求原告暫緩召開，此從該函載稱，所請暫緩召開是項會議等語，足資證明原告並未要求暫緩召開第十四屆第十三次董事會議，反而要求召開該次會議，被告完全專憑己意，編造不實之理由，不同意原告召開第十四屆第十三次董事會議顯無理由。原告於八十九年八月十七日召開第十四屆第十三次董事會議改選第十五屆董事時，原告全體董事之身分仍然存在，被告係遲至九十年三月八日始解除原告第十四屆全體董事之職務，惟該行政處分係屬違法，業經原告第十四屆董事依法提起訴願及行政訴訟，目前由鈞院受理中（九十年度訴字第一四九０號），被告以原告全體董事被解除職務，作為不核備原告所報第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊之理由，不足採信。
（六）原告於八十九年八月十七日召開第十四屆第十三次董事會議改選第十五屆董事，係依據被告教育局八十九年七月十三日高市教一字第八九００００四四四二號函為之，被告主張原告在程序上不遵守被告之行政指導，顯非事實，被告於九十年三月八日解除原告第十四屆全體董事之職務，係以原告未依被告教育局八十九年七月十三日高市教一字第八九００００四四四二號函之規定，召開董事會議，改選第十五屆董事為理由，惟原告已依被告教育局前開第0000000000號函之規定，召開第十四屆第十三次董事會議，改選第十五屆董事，被告又不予核備，其作法即屬互相矛盾，該行政處分係屬違法，無庸置疑，請求撤銷訴願決定及原處分，以維權益。
乙、被告主張之理由：
（一）按「私立學校受主管教育行政機關之監督，．．．．．．」、「私立學校董事會依本法第二十二條所定職權通過之各項重要決議案，應專案報請主管教育行政機關核備。」私立學校法第三條、私立學校法施行細則第十三條分別定有明文。因此法律既已明確授權主管機關監督之職權，從而主管教育行政機關對於私立學校董事會所通過之重要決議案，自擁有審查其程序與實質之權限，否則無以盡監督之職權。又，按「私立學校董事會之職權如左：一、董事之選聘及解聘；董事長之推選及解職。．．．．．．」、「改選、補選之董事長、董事應報經主管教育行政機關核備後，方得行使職權。」私立學校法第二十二條、私立學校法施行細則第十七條第二項分別定有明文。
（二）按首揭條文既稱報請主管機關核備，主管機關即須為核准備查與否之決定，因此主管機關既須對外為同意與否之表示，亦必須對此同意與否之意思表示負責，則主管機關之核備，應兼具同意權與異議權之作用，若未經核備，該事項應無法生效。被告基於私立學校法第三條明確授權有監督私立學校之職權，而私立學校法第二十二條所規定之事項，均屬關係私立學校財政、人事之重要事項，且依此條通過之決議案，既須「專案報請核備」，依決議所產生之董事長、董事又須經主管機關核備後，始得行使職權，則主管機關對決議召開之程序是否合法、決議之實質內容是否有違法不當，應有審核之權限，非單純只有備案之意，否則何以私立學校法施行細則第十七條規定改選、補選之董事長、董事須等主管機關核備後始得行使職權，如謂僅具告知備案性質，主管機關又如何行使法律所授予之監督權限，故探求法規之真意，前開私立學校法所規定之「核備」，應解為基於監督私立學校之法定職權，被告得對原告專案報請核備之決議，為形式與實質之審查，並有權對其內容為核准備查與否之決定，即主管機關之核備應具同意權之作用。由上述說明，被告既得對原告所專案報請核備之會議記錄及決議案為核准與否之決定，則對此是否准予核備，構成要件事實之證據判斷係由主管機關依其自由心證為之，此種證據之判斷並非裁量，乃屬於行政機關之「判斷餘地」，基於權力分立之原則，司法機關自應予以尊重。
（三）查原告第十四屆董事會自八十八年七月三十一日第九次董事會議起迄今，因有私立學校法第三十二條第一項之情形，經限期命其整頓改善逾期不為整頓改善或整頓改善無效果之情事：被告於八十八年八月二十三日高市教一字第二六二三二號函中，已指出該第十四屆董事會，無法有法定三分之二以上董事出席會議之現象，致有關私立學校法第二十九條規定重要事項之決議無法進行，請其速謀解決方案，以維會務及校務正常運作。嗣該屆董事仍未依該函示謀求解決方案，被告再於八十八年九月六日高市教一字第二九七００號函，限期該董事會於八十八年十月三十一日前整頓改善。該董事會雖召開第十四屆第十次董事會議，惟該次會議仍因董事出席未達過半數，致仍未依被告指示整頓改善之情形，因仍在被告限期整頓改善之期間內，故被告再於八十八年十月十八日高市教一字第三四九九二號函，促請該董事會謀求解決方案。嗣後，該董事會雖於所命之期限內八十八年十月十七日召開第十四屆第十一次董事會議，並改選董事，然而該次會議紀錄及董事名冊不僅未經被告核備，其改選董事之行為更因有違反私立學校法第二十五條第二項、第二十九條第二項第一款、第二十三條第二項規定，經台灣高雄地方法院八十九年度聲字第四九七號民事裁定宣告無效確定，足見該董事會仍未在期限內整頓改善。由於該違法選出之第十五屆董事會，已在上開民事法院裁定確定前召開第十五屆第一次董事會議，其會議記錄並經被告教育局同意備查，惟該同意備查之處分嗣經被告八十九年七月十二日高市府訴三字第二三二七七號訴願決定撤銷，被告於另為處分前，再於八十九年七月十三日高市教一字第八九００００四四二二號函，通知該第十四屆董事會儘速召開第十二次董事會議，惟因出席人數不足，仍無法順利召開。依據上開說明，足見原告董事會實有私立學校法第三十二條第一項之情形，經被告多次限期整頓改善，仍無法實現，因此被告乃於八十九年八月十四日高市教一字第八九００００七０三九號函，通知該董事會暫緩召開第十四屆第十三次董事會議。原告董事會不聽勸阻，仍執意召開並改選第十五屆董事，顯然有未依主管教育行政機關為達成監督私立學校建全發展而為之行政指導。
（四）依原告八十九年八月十日國工校廼字第八九二二六號函，對其未能召開董事會之事由說明，足見該董事會確有因董事個人之糾紛，導致無法召開董事會，雖原告另定期八十九年八月十七日召開第十四屆第十三次董事會議，惟程序上已逾被告所定之期限，為免糾紛日益擴大，被告乃以八十九年十月十四日高市教一字第八九００００七０三九號函，請其暫緩召開是項會議，觀諸該函回覆內容，應係被告請原告暫緩於八十九年十月十七日召開第十四屆第十三次董事會議，待舉行私立學校諮詢委員會議後再行辦理，而非原告所稱係就第三人之請求而函覆，此由上開函文之正本、副本受文者只有國際商工董事會及國際商工即明。原告不聽從被告基於監督私立學校之職權所為之行政指導，且已逾被告所定之期限，程序上既有不符，被告於行使職權時，自得供作判斷之基礎，不予核備。
（五）原告第十四屆董事會全體董事，已經被告於九十年三月八日以高市府教一字第０八四一０號處分書解除全體董事職務，並送達全體董事，且行政處分一經送達即生效力，在未經撤銷之前，其效力仍持續中因此其第十四屆董事會全體董事職務均已被解除，被告由實質上審查已無再予核備之必要，故被告不予核備第十四屆第十三次會議記錄及第十五屆董事名冊，應無違法。
（六）原告召開第十四屆第十三次董事會議，程序上既未遵循被告為達成監督私立學校之目的而為暫緩召開之行政指導，該董事會全體董事亦已被解除職務，則原告提起本訴，顯然已無訴之利益，並依法組織管理委員會代行董事會職權，被告由實質上審查，不予核備，應無違法，不應撤銷；且私立國際商工在歷經管理委員會之接管整頓後已上軌道，在接管期限屆滿後，又已順利重新組成董事會並改選董事長及董事，校務均步入正軌，基於國際商工學生之受教權及教職員工之工作權、生存權等公益上考量，如撤銷原處分，所造成之損害顯然大於維持原處分，基此亦不應予以撤銷。
理 由
一、按「董事會之職權如左：『董事之選聘及解聘；董事長之推選及解職。』」「董事會應在當屆董事任期屆滿二個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後二十日內，由原任董事長召開新董事會，推選新任董事長。」「董事會之決議，應有半數董事之出席，以出席董事過半數之同意行之。但左列重要事項之決議，應有三分之二以上董事之出席，以現任董事總額過半數之同意行之：一、董事之改選、補選。」」為私立學校法第二十二條第一款、第二十四條第一項、第二十九條第二項第一款所明定；而「私立學校董事會依本法第二十二條所定職權通過之各項重要決議案，應專案報請主管教育行政機關核備。」「改選、補選之董事長、董事，應報經主管教育行政機關核備後，方得行使職權。」「董事會應於第一項會議結束後，檢附會議紀錄報請主管教育行政機關核備。」私立學校法施行細則第十三條、第十七條第二項、第二十二條第三項分別定有明文；私立學校改選董事之董事會議紀錄及董事名冊既稱報請主管機關「核備」，主管機關即須為核備與否之決定，此核備與否雖不影響該法律行為之效力，然就私立學校所為核備之申請，行政機關為不予核備之函復，將使其法定手續未能完成，足以影響該私立學校諸多相關公法關係事務之進行，故教育行政主管機關是否准予核備性質上應屬一行政處分（吳庚著行政法之理論與實用增訂七版第二九八頁及第三二０頁參照）。本件原告既係就被告不予核備之處分提起訴願及本件課予義務訴訟，程序上即無瑕疵，首予敍明。
二、本件原告以八十九年八月六日國工校（十）字第八九二二三號函通知被告教育局，其訂於八十九年八月十七日召開第十四屆第十三次董事會議，改選第十五屆董事。被告教育局以原告因董事間之糾紛，董事會議（自第九次會議迄今）屢次流會，嚴重影響會務之發展，乃函復原告暫緩召開第十四屆第十三次董事會議，改選第十五屆董事，待其召開私立學校諮詢委員會議議決後再行處理。惟原告仍如期召開第十四屆第十三次董事會議，完成改選第十五屆董事，嗣原告於八十九年八月二十四日檢陳其第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊函請被告教育局核備，被告教育局以八十九年八月二十九日高市教一字第八九００００八九四八號函，以原告未依被告教育局函文暫緩召開第十四屆第十三次董事會議，而自行召開第十四屆第十三次董事會議改選第十五屆董事為由，不予核備原告第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊，原告乃就被告教育局此不予核備之函文提起訴願，經高雄市政府以私立高級中等學校之主管教育行政機關業於八十九年一月十九日公布之私立學校法第四條規定改為直轄市政府，故被告教育局已非主管機關為由，撤銷被告教育局上述不予核備之處分，並由被告於九十年三月八日以高市府教一字第０八四五八號函，對原告所陳報第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊為不予核備處分等情，有被告教育局八十九年八月二十九日高市教一字第八九００００八九四八號函、高雄市政府九十年一月十一日高市府訴一字第０一四五八號訴願決定書及被告九十年三月八日高市府教一字第０八四五八號函暨所附處分書附卷可稽，應堪認定。而被告對原告本件請求為不予核備之處分，無非以原告未依被告教育局函文之期限於八十九年八月十五日前召開第十四屆第十三次董事會議改選第十五屆董事，且被告教育局就原告通知於八十九年八月十七日召開第十四屆第十三次董事會議一事亦已於同年月十四日通知原告暫緩召開，並原告董事會糾紛不斷，已符合私立學校法第三十二條第一項前段規定解除全體董事職務之構成要件，自無再予核備其第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊之必要等語資為論據。爰分述如下：
（一）按「董事會之決議，應有半數董事之出席，以出席董事過半數之同意行之。但左列重要事項之決議，應有三分之二以上董事之出席，以現任董事總額過半數之同意行之：一、董事之改選、補選。．．．．．．前項重要事項之討論，應於會議前十日，將議程通知各董事，並申報主管教育行政機關；主管教育行政機關得派員列席。」「董事會審議本法第二十九條第二項但書所定之重要事項時，應載明於議程，連同開會通知單，於會議前十日，以限時掛號郵寄或其他可供存證查核之方式通知各董事，並申報主管教育行政機關。前項所稱會議前十日，指自通知單發文日之次日起算至開會當日前一日止，至少滿十日。」私立學校法第二十九條第二項第一款、第三項及同法施行細則第二十二條第一、二項分別定有明文。上述規定乃關於改選董事之董事會議開會及出席之程序規定，其條文之重點均在於規範該董事會之開會通知及會議之程序，並附帶規定議程通知應申報主管教育行政機關，既言「申報」，即只是將其議程告知之意，使主管教育行政機關得知悉開會之事，而得決定是否派員到場；蓋董事會召開之程序是否合法、會議決議之程序及內容是否適法均屬私法關係之事項，主管教育行政機關並無介入之必要，是法條規定申報主管教育行政機關，目的當非為取得主管教育行政機關開會之同意，故被告主張此董事會之召開應經主管教育行政機關核備，主管教育行政機關對之有同意權云云，自屬誤會，不足採取。本件原告以八十九年八月六日國工校（十）字第八九二二三號函通知被告教育局，其訂於八十九年八月十七日召開第十四屆第十三次董事會議，改選第十五屆董事一事後，被告教育局雖曾以八十九年八月十四日高市教一字第八九００００七０三九號函，通知原告暫緩召開第十四屆第十三次董事會議，有該函附卷可稽，然原告之向被告教育局申報召開董事會議一事，依上揭所述，僅是告知之性質，被告就原告之召開董事會並無同意權，是被告就原告召開董事會議所為暫緩召開之通知，亦僅是具建議性質之行政指導，並無何強制力，是原告未依被告之指導，仍依原訂程序召開第十四屆第十三次董事會議，改選第十五屆董事，該次會議及會議之決議，自不應因原告未依被告之行政指導，而不具法律效力；依據行政程序法第一百六十六條第二項規定，被告亦不得因原告之拒絕指導，而仍按期開會為由，認該第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊應不予核備，而為不利於原告之處置。故被告以其已通知原告暫緩召開該次董事會為由，不予核備該次之會議紀錄及改選之董事名冊，顯有違反行政程序法一百六十六條第二項規定之違法。再原告八十九年八月六日國工校（十）字第八九二二三號函，係通知被告教育局，其訂於八十九年八月十七日召開第十四屆第十三次董事會議，改選第十五屆董事一事，另原告八十九年八月十日國工校（十）字第八九二二六號函，則係向被告教育局說明原告無法於八十九年八月六日改選董事之原因，有該二函文附卷可稽，而被告教育局八十九年八月十四日高市教一字第八九００００七０三九號函，說明一即明白表示復原告上述八十九年八月六日及八十九年八月十日之函文，然原告該二函文並未申請暫緩召開董事會議，故被告教育局八十九年八月十四日高市教一字第八九００００七０三九號函說明三中稱「所請」暫緩召開是項會議，其意為何，雖不得而知，然被告主張是由原告所申請云云，亦係斷章取義，不足為採，併予敘明。
（二）再被告教育局雖曾於八十九年七月十三日以高市教一字第八九００００四四四二號函通知原告於八十九年八月十五日前召開第十四屆第十二次董事會議，完成改選第十五屆董事，否則依私立學校法第三十二條規定辦理，有該函附卷可稽；此函中所稱八十九年八月十五日之期限，綜觀私立學校法全文，並無此法定期間之限制，故此期間當非所謂法定不變期間，性質上應屬一訓示期間，故被告未於此期間完成應為之行為，並非當然發生失權之效果；且原告第十四屆第十二次董事會議所以未能如期召開，係因原告之董事陳靖隆於開會途中遭挾持之故，有原告八十九年八月十日國工校（十）字第八九二二六號函足按；故被告以原告未依通知於八十九年八月十五日前召開第十四屆第十二次董事會議為由，認原告嗣後於同年月十七日召開之第十四屆第十三次董事會議之會議紀錄及改選之第十五屆董事之董事名冊應不予核備云云，更屬無據，無足採取。
（三）另按行政法規中有所謂「備查」、「核備」或「核准」（「核定」）之用語，此等用語當各具意義有所區分，所謂「核備」之意，當在使受監督機關將其擬作成或已作成之行為，陳報監督機關，使其知有該事實，於必要時得採行其他監督方法，監督機關並得對該行為表示意見，供受監督機關之參考；故所謂核備，應係指由監督機關核示意見並予以備查（陳敏著行政法總論第八０二頁參照）。又行政程序法第六條規定「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」就此之「平等原則」規定，其內容並包含了「不當聯結禁止原則」，即行政機關為行政行為時，倘要求人民為對待給付或實現處分所附之附款，與行政目的不相關連者，則禁止為之，故行政機關之裁量性行政行為有違不當聯結禁止原則，應認有違平等原則。依前述私立學校法第二十四條第一項、同法施行細則第二十二條第三項規定，改選董事之董事會會議紀錄及改選之董事名冊固均有送請主管教育行政機關核備之必要，然私立學校董事會會議之開會及董事之改選，性質上均屬私法關係，故法條規定送請主管教育行政機關核備之目的，當為使私立學校之監督機關即主管教育行政機關使其知有該事實，於必要時得採行其他監督方法，故本件所稱之核備當是指由被告核示意見並予以備查之意，則被告以與該次董事會議及董事改選無關之原告董事會迭有糾紛一事，不予核備，顯已逾越主管教育行政機關依據私立學校法第二十四條第一項、同法施行細則第二十二條第三項規定為是否核備行為時應依職權審查之範圍（若確有糾紛存在一事，應係採行其他監督方法之範疇）；縱如被告主張，「核備」係兼具同意權與異議權作用之裁量行政行為，然被告行使其核備權之對象既為董事會改選董事之會議紀錄及改選之董事名冊，則被告自應就核備之對象是否有法定不予核備原因為裁量，卻以不相關連之董事會有諸多糾紛為由，為不予核備之處分，則此處分顯有違平等原則中之不當聯結禁止原則。
三、被告於原告提起本件訴訟後，又主張其就原告第十四屆第十三次董事會議之會議紀錄及改選之第十五屆董事之董事名冊應否予以核備，有判斷餘地，且原告第十四屆全體董事已被解除董事職務，故無再予核備必要等語，爰分述如下：
（一）按不論是規範性或經驗性之不確定法律概念，行政法院之審查重點，係在原處分對該不確定法律概念的內涵，是否以有充分證據的事實及經過辯證的理由涵攝於該不確定法律概念中。但從「行政保留」的觀點來看，行政機關基於其專業之認知及能力，亦有司法權所不應審查之領域，此謂之不確定法律概念之「判斷餘地」，例如考試成績之評定，多係涉及學術與知識能力之評價，其屬不確定法律概念之部分，乃是「學術之公準」，考試成績之評定乃是「公準」符合之程度之判斷；但考試成績之評定的同時，也是行政裁量的決定，故行政法院應先予以尊重（司法院釋字第三一九號解釋參照），且排除行政程序法第三條之適用。另例如「高度屬人性事項」之判斷、「由社會多元利益代表所為之決定」、「專家所為之判斷」、「由獨立行使職權之委員會所為之決定」、「行政機關預測性或評估性之決定」、「具有高度政策或計畫性決定」（李惠宗著行政法要義第二０四頁至第二○七頁參照）。本件被告係就原告第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊為是否核備之處分，核無上述判斷餘地得適用之餘地，故原告主張本件被告應有判斷餘地云云，自屬誤會，不足採取。
（二）另按「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規之授權目的。」行政程序法第十條定有明文。本件原告雖主張原告第十四屆董事會全體董事，已經被告於九十年三月八日以高市府教一字第０八四一０號處分書解除全體董事職務，並送達全體董事，且行政處分一經送達即生效力，在未經撤銷之前，其效力仍持續中，因此被告自實質上審查已無再予核備之必要，故不予核備第十四屆第十三次會議紀錄及第十五屆董事名冊云云。惟查：原告第十四屆董事會全體董事，固經被告於九十年三月八日以高市府教一字第０八四一０號處分書解除董事職務（該處分業經原告提起行政救濟，目前猶未確定），有該處分書附卷可稽，然本件原告請求被告准予核備之原告第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊，其開會日期及選舉董事日期均為八十九年八月十七日，已如前述，並有會議紀錄在卷可按，故原告為第十四屆第十三次董事會議開會時及為第十五屆董事改選時，原告第十四屆全體董事之董事職務仍合法存在，並未經被告解除；而核備之目的乃為使監督機關知有該事實，並得對該行為表示意見，且於必要時得採行其他監督方法，已如前述，本件原告召開第十四屆第十三次董事會議時及為第十五屆董事改選時，原告第十四屆董事之董事職務既仍存在，則其依據私立學校法規定，於其任期屆滿時自應召開董事會改選董事，則被告以開會時尚未發生之董事被解除職務之事由，不予核備原告第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊，則其是否准予核備處分之裁量，顯將不相關連之事項予以聯結，超越法規之授權目的，而構成裁量之濫用；故被告以原告第十四屆董事已被解任為由，主張其不予核備之處分，並未違法云云，自無可採。
四、再按「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認為原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」行政訴訟法第一百九十八條第一項定有明文。而情況判決乃是專為撤銷訴訟而設計之制度，其目的在避免因法院作成撤銷判決，傾覆以行政處分有效存續為前提所造成之既成事實，轉而對公益產生重大損害。因此，情況判決制度之目的在於尊重既成事實，並以之維護公益（蔡茂寅著情況判決與情況決定一文，載於台灣本土法學雜誌第七期第一０一頁參照）。經查：本件原告係就被告不予核備之行政處分（實質上即就原告請求被告作成核備處分之申請，予以駁回），依據行政訴訟法第五條第二項規定提起課予義務訴訟，並非撤銷訴訟，故依上述行政訴訟法第一百九十八條第一項規定，本件並無得依該條規定主張情況判決之餘地。且為情況判決之目的，乃在避免因法院作成撤銷判決，傾覆以行政處分有效存續為前提所造成之既成事實，轉而對公益產生重大損害；然本件被告就原告請求核備原告第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊，為不予核備之處分，該不予核備之處分乃一消極內容之行政處分，縱法院依原告請求為課予義務判決，亦不會發生情況判決所欲避免因法院作成判決，傾覆以行政處分有效存續為前提所造成之既成事實；蓋被告為駁回之處分，並未因該處分有效存續而造成任何既成事實，本件被告所主張之既成事實即原告第十四屆董事會全體董事已被解除職務及被告已依法組織管理委員會代行原告董事會職權，均係因被告另為之處分所形成，而非被告為本件不予核備之處分所造成之既成事實，故本件之情形核與得為情況判決之要件不合，是被告以本件撤銷結果顯與公益相違背，主張應為情況判決，駁回原告之訴云云，亦無可採。
五、綜上所述，被告前述對原告第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊不予核備處分之理由，俱無可採，故而被告據以為不予核備之處分，其處分即有裁量濫用之違法，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告提起本件訴訟，求為撤銷，為有理由，爰由本院將訴願決定及原處分均予撤銷，以期適法；然因應否准予核備係屬被告應依職權裁量之範圍，涉及被告之行政裁量決定，且原告第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊，被告以法規之授權目的為裁量範圍，是否已至應予核備之程度，其事證亦未臻明確，故原告另請求被告應作成對原告第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊核備之處分部分，依行政訴法訟法第二百條第四款規定之意旨，原告在請求命被告依照本院判決之法律見解對於原告八十九年八月二十四日申請核備原告第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊事件，另作成決定部分，為有理由，其餘部分，不應准許，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第二百條第四款、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 呂佳徵法 官 楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日
法院書記官 藍亮仁