高雄高等行政法院判決 九十年度訴字第一五九三號
原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○右 四 人共 同訴訟代理人 己○○被 告 高雄市政府建設局市場管理處代 表 人 戊○○ 處長訴訟代理人 庚○○右當事人間因有關攤販設置取締事務事件，原告不服高雄市政府中華民國九十年五月三十一日高市府訴三字第二一二０四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告等所共有坐落高雄市○○區○○○路○○○號建物，適位於高雄市○○○路攤販臨時集中場區內，該臨時攤販集中場，係依法由高雄市政府以民國（下同）六十三年七月二日高市府警行字第五四四一０號公告設立，而原告等所共有建物門前，亦依規劃設置第一０四號攤位（營業人謝進泰、許可證為高市市場攤字第二二六五號）及第一０六號攤位（營業人江陳秀鳳、許可證為高市市場攤證字第二二六六號），經原告等於八十年六月十日陳情抗議後，查證該二攤位確有供他人營業之事實，適值該二攤位許可證期限屆滿，便以該二人違規事實明確，不再核發許可證。惟，嗣後被告再為查勘，發現該二攤位係屬本人營業，僅係許可證過期，便責令該二人儘速辦理換證，該二營業人遂依法再提出申請，並於八十八年八月六日獲被告核發攤販營業許可證，而原告等也數度提出陳情，以被告核發許可證之第一０四號及第一０六號攤位，擺設於原告所有建物門前，影響原告出入，請求被告撤銷所核發第一０四號及第一０六號攤位之高市市場攤證字第二二六五號及第二二六六號許可證及攤位，經被告以八十九年五月三十一日高市市場三字第一八二七號函，駁回原告之請求，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：
１、原處分及訴願決定均撤銷。
２、被告應註銷所核發高市市場攤字第二二六五、二二六六號許可證，及撤銷高雄市○○區○○○路○○○號店鋪前第一０四號及一０六號攤位。
３、被告應賠償原告自八十年六月份起至取締系爭店鋪能營業日止，政府所開徵之地價稅及房屋稅；及賠償八十年六月份起至應依法註銷及取締編號第一０四號及第一０六號攤位致原告店鋪被不法封死之損失。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）被告執行取締違法攤位職務有缺失。本件原告所有坐落高雄市○○區○○○路○○○號建物門前，經常擺設四個攤位，只是被告來查核時，都僅有擺設二攤位，前開所有建物門前，僅有二攤位有受核發許可證（第一０四號、第一０六號），且當初被告對於市議會，就此地點亦僅核報兩個攤位之原案。未受核發許可證之攤位，於被告核查時，皆獲消息，暫為遷離，故被告皆未能查獲，質疑被告有事前通知違法攤位，即將檢查之違法行政行為；又另二家原雖有許可證，但現已轉讓他人，非屬原始申請人，並非合法之攤位，被告應依法取締之。
（二）被告提報市議會原案，是一個店面不得超過兩個攤位，一個攤位六台尺兩個攤位十二台尺，都是擺在店面與店面中間的隔戶牆前，此原案較不會影響店面出入，本件未依原案為之，除擺攤於店面前，八十九年以後，增加了第一０八號攤位到原告的店門口，原告店家防火巷又擺了一攤，致現有四攤位，此並有原告提出照片說明，八十六年原告從美國回來時，欲出賣現有店面，因擺攤問題，而無法出賣成功，被告對原告謊稱六合夜市，將規劃為國際級的觀光夜市，原告於不能出賣情形，未提異議，因此回美國，但現今八十九年，欲出賣系爭店面，因增加四攤位，原告現仍無法出賣該店面，對此，被告未為取締違法攤位，顯有為違法行政行為無誤。
（三）被告對於一０四、一０六號攤位許可證之核發，因該系爭二攤位，八十年為違法轉讓，已非原來申請人，現又僱用他人營業，依行為時攤販管理規則第二十二條規定，被告有權撤銷這二攤位的許可證。經查，系爭一０四號攤位，訴外人翁蒼輝曾至法院依法具結供證，表示以七百六十萬元之權利金承讓，現正追訴中，且一０四及一０六號攤位，曾無攤販許可證營業迄今十餘年，皆未曾繳納管理費等多項規費，被告顯有失職包庇嫌疑，而且被告於嗣後又曾查獲一０四號及一０六號攤販僱用他人或轉讓他人事實，證據確鑿，被告竟再核發許可證於該二攤位，更有違公平正義。且原告自行查核，發現現仍有非本人經營攤位，私下轉讓之行為。原告於八十八年二月九日兩次、三月二十四日及九十年二月一日拍攝其非攤販本人經營情況之照片，第一０四號台南擔仔麵就有不同之三位男性駐攤經營，絕對非攤販本人；第一０六號鹽酥雞亦是非攤販本人經營，且在八十八年二月六日於一０四號及一０六號之間又有老牌烏魚米粉攤位違法擺攤營業行為，此皆有照片附卷可稽，至於被告主張八十九年二月二十五日等六次會同自治會人員到現場拍照，並無違法情事，惟自治會乃是攤販自設保護機構，有包庇事先通知疏散之可能，則被告所作之查核，應不足採信。
（四）至被告雖主張六合二路現在擺攤之位置，都有合法規劃，經過高雄市議會決議通過，惟被告所提之位置圖，非為當初議會通過位置圖，依違法之位置圖內容，原告店面前應僅擺三個攤位，嗣後卻非法擺設四個攤位，一０四號攤位有非法轉讓情形，一０八號則超出其規劃面積。而本件監察院曾派員協調，亦建議攤販應該與店面兩兩相對，所有的顧客在中間行走，惟被告都未有改進，監察院內政委員會決議之事，被告都未遵照辦理，但原告認監察院之結論，於實際上亦窒礙難行，仍主張應將原告所有店面前之攤位，均否准他們設置攤位擺攤，始得維護原告之權利，況原告就系爭共有建物有所有權，就其店面前面亦有使用權，應認有權不使攤販擺攤。
（五）因被告包庇不法攤販而致無人敢承租或承購該房屋，導致所有權人經濟受困，此損害理應由被告負責。
（六）又本件攤位規劃不應適用高雄市攤販自治條例，因本件之設攤規劃時係為六十三年間。
乙、被告主張之理由：
（一）按「．．．．．．。攤販臨時集中場中部份攤位如影響合法商店營業，或鄰接土地使用，或妨害市容交通者，管理機關得於三個月前逕行通知協調遷移。其經市議會同意設置者，全場之遷移或撤銷應送市議會同意。」高雄市攤販管理自治條例第十三條第二項、第三項定有明文。該規定內容，係謂被告於臨時集中場中部份攤位影響合法商店營業，或鄰接土地使用，或妨害市容交通者時，有協調遷移權，但被告並無逕予撤走該部份攤位之權利，若協商未成，仍欲撤走該攤位，則須經市議會同意，由前開法條亦可得知，被告並無權力及職責逕予撤走該部份攤位，首予敍明。
（二）被告對於原告陳情抗議違法之另二攤位，一０八號攤位，其實係規劃於六合二路七十八號前，而六合二路七十六巷口，訴外人洪國照違法擺攤自八十五年底經被告協同高雄市政府警察局派員取締後，即未再有於七十六巷口設攤之情形。
（三）原告主張依高雄市攤販管理自治條例第二十二條規定，撤銷許可證，依該規定，其實是吊銷，且撤銷後，有申請資格之人，仍得再予申請，撤銷並無實益。況，被告雖於八十年取締發現該兩攤將攤位由他人營業，惟依據高雄市攤販管理自治條例第二十二條規定，將攤位供他人營業者其許可證應予吊銷，第二十三條規定違反該項規定經吊銷許可證者其本人、配偶或共同生活之直系親屬於三年內，不得再提出申請。並無永久不得申請營業許可證之規定，被告於八十八年時效已超過三年後依規定辦理謝進泰及江陳秀鳳兩員攤販營業許可證之核發，並未違背法令之規定。
（四）八十五年七月間原告及其訴訟代理人自美返台，要求被告依法取締六合二路七十六號原告所有房屋前之攤位，因該段時間六合二路攤販臨時集中場經吳前市長指示責由新興區公所負責整頓、規劃，擬朝國際觀光夜市目標前進，被告礙於職權之釐清，乃以俟該場攤販清查後一併規劃整頓處理，被告於此並無違法怠惰不為取締之行為。
（五）查原告主張該第一０四號及第一０六號攤位於九十年二月一日渠拍照時非本人營業乙節，被告曾於八十九年十二月十六日及八十九年十月六日前往該七十六號作訪查紀錄，發現一０四號攤位僱用鄭雅雯幫忙操作，一０六號攤位僱用蔡英偉操作，被告有製作訪查紀錄表要求營業人立即改善勿違反「高雄市攤販管理自治條例」第二十二條第四款全僱他人營業。被告復於八十九年二月二十五日、三月二十七日、九月二十六日及九十年四月二十一日、三月六日、二月二十三日至現地拍照存證皆係本人營業。
（六）關於地價稅及房屋稅擬要求由被告負擔乙節，依房屋稅條例第四條一項規定，房屋稅向房屋所有人徵收之，另土地稅法第三條第一項第一款規定，地價稅以土地所有權人為納稅義務人。原告等既為該建物及房屋之所有權人，依法即有繳納地價稅及房屋稅之義務，尚無由行政機關代為負擔之理。
（七）又高雄市○○○路於六十三年經高雄市議會通過准許設攤，於現時地段經過合法規劃，系爭一０四號及一０六號攤位擺設，並無違法之處，而原告所提議會未通過被告於本件所提出相關之位置圖云云等，該圖是由當時六合二路攤販自治委員送到高雄市議會備查的，每個攤位都經過營業人蓋章，非如原告所言，有不合法之處。另按攤販勘查決定明細表說明為六合二路從中山路到自立路口准予設攤的地段，攤位數量確為當時高雄市議會通過的攤位數量，而依攤販管理規則規定，非經市議會通過，攤位許可數量不可任意變更，被告無權自行變更，原告之請求，依法難以允准；至於攤位位置公告變更，須經市議會二分之一議員同意，對於變更方案，依攤販管理條例，被告並無送請決議變更位置之權利，被告於擺設位置有爭議時，僅得協調遷移，但原告於被告為協調程序時，又始終不願出面，致被告難以協調，協調未成，亦不能歸責於被告，原告主張被告應變更攤位位置，非被告權限所能為之，原告主張亦難准許。惟被告僅得為營業面積增減，若原告贊同，則得協調為之。
理 由
一、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，行政訴訟法第五條定有明文。故提起行政訴訟法第五條課予義務訴訟，必須為因行政機關怠為處分或為拒絕處分而權利或法律上利益受損害者，否則其提起課予義務訴訟之訴訟實施權能即有欠缺。亦即當事人提起訴訟，應於訴訟中有得獲救濟之權利或法律上保障之利益存在，否則其提起訴訟即欠缺保護之要件。
二、本件原告所共有坐落高雄市○○區○○○路○○○號建物，適位於高雄市○○○路攤販臨時集中場區內，該臨時攤販集中場，係依法由高雄市政府以六十三年七月二日高市府警行字第五四四一０號公告設立，而原告所共有建物門前，亦依規劃設置第一０四號攤位（營業人謝進泰、許可證為高市市場攤字第二二六五號）及第一０六號攤位（營業人江陳秀鳳、許可證為高市市場攤證字第二二六六號）。惟經原告於八十年六月十日陳情抗議後，經查證該二攤位確有供他人營業之事實，適值該二攤位許可證期限屆滿，便以該二人違規事實明確，不再核發許可證。惟，嗣後被告再為查勘，發現該二攤位係屬本人營業，該二營業人乃於八十八年八月六日獲被告再核發攤販營業許可證，而原告也數度提出陳情，以被告核發許可證之二攤位，擺設於原告等建物門前，影響原告出入，請求被告撤銷所核發一０四號及一０六號之攤位許可證及攤位，經被告以八十九年五月三十一日高市市場三字第一八二七號函，駁回原告之請求等情，已經兩造分別陳明在卷，並有被告八十九年五月三十一日高市市場三字第一八二七號函附訴願卷可稽。而原告提起本件訴訟請求被告作成註銷所核發高市市場攤字第二二六五號、第二二六六號許可證，及撤銷第一０四號及第一０六號攤位處分，無非以原告所有建物前實際上擺設四個攤位，影響原告所有房屋之出入使用權利，且第一０四號及第一０六號攤位有由他人營業之情形等語資為爭執。經查：
（一）按高雄市政府為維護市容、交通、衛生及商業秩序，加強攤販管理，而定有高雄市攤販管理規則；嗣因地方制度法之施行，乃經高雄市議會第五屆第四次大會決議通過，並經高雄市政府於八十九年十月二十五日高市府建市字第三八七六一號修正公布有高雄市攤販管理自治條例，故於本件原處分否准原告請求時高雄市攤販管理自治條例尚未施行，是原告是否有請求被告作成其所主張處分之訴訟實施權能，自應以原處分作成時仍有效之高雄市攤販管理規則認定之（實則高雄市攤販管理規則及高雄市攤販管理自治條例條文之內容幾乎均相同），合先敘明。
（二）又按「攤販管理之．．．．．．管理機關為本府建設局市場管理處，．．．．．．權責劃分如左：市場管理處：攤販之規劃、登記、發證管理及籌建公有攤販臨時集中場。．．．．．．」「原經高雄市議會同意設置於道路之攤販臨時集中場，其攤數不得增加，位置不得變更。新設攤販臨時集中場，不得設置於現有道路及未開闢之道路預定地上。攤販臨時集中場中部份攤位如影響合法商店營業，或鄰接土地使用，或妨害市容交通者，管理機關得於三個月前逕行通知協調遷移。其經市議會同意設置者，全場之遷移或撤銷應送市議會同意。」高雄市攤販管理規則第三條及第十三條分別定有明文。自上述規定可知，本件被告高雄市政府建設局市場管理處，為攤販之管理機關，負責攤販之規劃、登記、發證管理及籌建公有攤販臨時集中場等事務，但就已經原高雄市議會同意設置於道路之攤販臨時集中場，被告並無變更其攤位數之權限，亦即被告並無將攤位撤銷之權利，至於攤販臨時集中場中部份攤位如影響合法商店營業時，被告亦僅得於三個月前逕行通知協調遷移，被告既無將攤位撤銷之權利，故所謂協調遷移亦只是攤位位置之移動，並非該攤位之撤銷甚明。查系爭高雄市○○○路攤販臨時集中場，係六十三年六月十一日高雄市議會第八屆第三次大會決議通過，並經高雄市政府以六十三年七月二日高市府警行字第五四四一０號公告設立一節，有被告八十八年四月七日八八高市市場（三）字第一二八三號函附卷可稽，而原告所有坐落高雄市○○區○○○路○○○號建物前設有第一０四號及第一０六號攤位，亦是前述高雄市議會所通過設置之攤位及位置，有該位置圖在卷足按。系爭六合二路攤販臨時集中場第一０四號及第一０六號攤位既為高雄市議會所通過設置之攤位，依上述高雄市攤販管理規則第十三條規定，被告並無撤銷該攤位之權限，故原告請求無該權限之被告作成撤銷該第一０四號及第一０六號攤位之處分，其請求顯係欠缺請求之依據，被告予以否准，即無不合。至原告所有高雄市○○區○○○路○○○號建物前是否有未依法規劃之攤位，違規擺設之情形，依高雄市攤販管理規則第三條第三款（高雄市攤販管理自治條例同條款）規定，亦屬高雄市政府警察局應予取締部分，並非被告之職權範圍，併予敘明。
（三）又綜觀高雄市攤販管理規則全文可知，攤位之設置與攤販許可證之申請係屬二不同層次之問題；以經高雄市議會通過之攤販臨時集中場為例，市議會所通過者乃該攤位之設置，至於何人得在該攤位營業，則屬被告核發攤販許可證之問題；換言之，市議會所通過之攤位經被告核發某甲之攤位許可證後，若某甲攤位許可證嗣被註銷，某乙即可就原某甲所營業之攤位再向被告申請核發攤販許可證等情，亦據被告陳述甚明。而本件原告所以請求被告註銷就第一０四號及第一０六號攤位所核發高市市場攤字第二二六五號及第二二六六號攤販許可證，乃因該攤位影響原告所有房屋出入使用及營業便利之利益，若註銷該二許可證，即可達撤銷攤位之目的等情，則據原告陳明在卷；故原告請求被告註銷系爭二攤販許可證之目的乃為第一０四號及第一０六號攤位之撤銷，然攤販許可證與攤位係屬不同之層面，已如上述，本件縱撤銷原告所主張高市市場攤字第二二六五號及二二六六號攤販許可證，仍有其他人得就該第一０四號及第一０六號攤位再申請被告核發攤販許可證在該處營業，故原告請求被告註銷高市市場攤字第二二六五號及第二二六六號攤販許可證，並無法達到原告所主張撤銷第一０四號及第一０六號攤位之目的；易言之，被告否准原告所為註銷高市市場攤字第二二六五號及第二二六六號攤販許可證之請求，原告並無何權利或法律上利益受損害，依首開法條規定及說明，原告所為註銷許可證之請求，顯係欠缺權利保護之要件。
三、另按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟法第七條定有明文。本件原告另聲明請求「被告應賠償原告自八十年六月份起至取締系爭店鋪能營業日止，政府所開徵之地價稅及房屋稅；及賠償八十年六月份起至應依法註銷及取締編號第一０四號及第一０六號攤位致原告店鋪被不法封死之損失。」部分，係一損害賠償之請求，已經原告陳明在卷，然此損害賠償之請求，並無請求賠償之金額，故其聲明不明確，經本院當庭闡明後，原告業已說明賠償之金額不主張等語；原告請求賠償之金額既不明確，且原告請求被告作成註銷攤販許可證及撤銷攤位部分之訴訟，亦無理由，則其依據行政訴訟法第七條規定於同一程序中，合併為損害賠償請求之請求權即不存在，故原告所為損害賠償之請求，亦無可採。
四、綜上所述，原告所有高雄市○○區○○○路○○○號建物前所設置攤販臨時集中場中部份攤位如確有影響合法商店營業情事，依前述高雄市攤販管理規則第十三條第二項規定，被告之職權亦僅得通知協調遷移，而被告曾數次通知原告參與協調，然原告均未參加協調會，故被告無法處理等情，業據被告陳明在卷，至原告則當庭陳稱：其不會參加協調等語甚明（詳見本院九十年十月十六日準備程序筆錄）；而原告請求被告作成註銷所核發高市市場攤字第二二六五號、第二二六六號許可證，及撤銷第一０四號及第一０六號攤位處分，又因欠缺保護要件及被告無處分之權能，而屬無據，故而被告否准原告註銷攤販許可證及撤銷攤位之請求，並無違誤，訴願決定從實體上予以駁回，理由雖有未洽，結論尚無二致；另原告請求被告損害賠償部分，其請求權亦不存在，故原告提起本件訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定，及被告應註銷所核發高市市場攤字第二二六五號、第二二六六號許可證，及撤銷高雄市○○區○○○路○○○號店鋪前第一０四號及一０六號攤位，暨被告應賠償原告自八十年六月份起至取締系爭店鋪能營業日止，政府所開徵之地價稅及房屋稅；及賠償八十年六月份起至應依法註銷及取締編號第一０四號及第一０六號攤位致原告店鋪被不法封死之損失，均無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十九 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 呂佳徵法 官 楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十九 日
法院書記官 藍亮仁