高雄高等行政法院裁定 九十年度訴字第一六三六號
原 告 甲○○訴訟代理人 鄭淑子 律師被 告 台南縣麻豆鎮公所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丙○○右當事人間因有關請求回復原狀事件，原告不服台南縣政府九十年六月十八日九十府法濟字第八七二一二號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之；又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」分別為行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、及第五條第一項定有明文。查得依行政訴訟法第五條第一項提起怠為處分之訴者，必以人民依法向中央或地方機關申請作成行政處分或特定內容之行政處分為前提，且必因中央或地方機關於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，方得向高等行政法院提起怠為處分之訴訟。若人民所請求者係事實行為，而非行政處分，則不屬本訴訟類型，其起訴自屬不備法定要件。
二、本件原告因有關請求回復原狀事件，提起行政訴訟略謂：緣台南縣○○鎮○○段第二九、三九地號土地，自日據時代起即為約十公尺以上之道路，且編為道路用地，被告亦在上開土地開挖水溝供洩水之用。惟上開土地所有權人王麗雪卻於民國（下同）八十三年七月間雇工填平水溝，導致遇水即災；另同段第四一地號土地所有權人林中云亦於既成道路上鋪設水泥、架設鐵絲網，妨礙人車通行。原告遂於八十九年十月三十一日向被告提出申請，請求以公權力排除上述行為，但因被告均無任何作為，原告再於九十年三月七日依訴願法第二條之規定，向台南縣政府提起訴願，亦遭駁回。原告難表甘服，遂依行政訴訟法第五條第一項提起本件課予義務訴訟，求為：（一）撤銷訴願決定，（二）命被告將案外人王麗雪所有坐○○○鎮○○段第二九、三九地號土地上，面積九十點八五平方公尺之水溝，回復原狀；及將案外人林中云所有坐落同段第四一地號土地上之水泥地、鐵絲網拆除，回復原狀。若被告不為前開拆除行為時，並求為准予強制執行。
三、經查，本件原告於八十九年十月三十一日向被告提出申請者，係回復原在案外人王麗雪所有之土地上之水溝；及拆除案外人林中云所有土地上之水泥地、鐵絲網。核其請求之內容，無非為「開挖水溝」及「拆除系爭土地上之水泥地、鐵絲網」，其性質為事實行為，並非行政處分，實難為本件怠為處分訴訟之標的（參前行政法院即現在最高行政法院七十年度判字第一０二八號判決）。況且，原告利用該既成道路之通行，僅屬一種反射利益，並非就該項道路有何種權利存在（參前行政法院即現在最高行政法院五十三年度裁字第三十九號判例），因此，縱令案外人王麗雪及林中云，有妨礙人車通行之行為，而有不法之處，亦難謂有損害原告之權利或法律上利益，即與提起怠為處分訴訟之要件不合。從而，被告縱無任何作為，於法並非原告得循課予義務之訴加以爭執，殆無疑義。訴願機關決定訴願駁回，理由雖與前開論述不盡相同，惟其結論並無二致，應予維持。而原告猶於訴願決定機關駁回其訴願後，提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定，並命被告拆除系爭土地上之地上物，如被告猶不作為，則請准予強制執行等判決，容有誤會，應認其不備起訴要件，爰以裁定駁回之。
四、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條，民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十六 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 呂佳徵法 官 林石猛右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敍明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十六 日
法院書記官 洪美智