高雄高等行政法院判決 九十年度訴字第一六三九號
原 告 甲○○被 告 台南市稅捐稽徵處代 表 人 乙○○局長訴訟代理人 己○○
戊○○丁○○右當事人間因土地增值稅事件，原告不服財政部中華民國九十年六月五日台財訴字第○九○一三五二三八一號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文再訴願、訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國八十七年四月二十九日申報移轉坐落台南市○區○段一小段第四○－二七及四○－二八地號二筆土地，並依規定向被告申請適用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅。被告則以該土地上之建物即門牌號碼台南市○○路○段○○○號（下稱系爭建物）一樓左側設有梁家紅茶店；另三樓設有廣碟實業有限公司（下稱廣碟公司）營業使用，認定該部分無按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之適用，乃就系爭建物面積，按其實際使用情形所佔上揭土地面積比例，分別適用自用住宅用地優惠稅率及一般稅率核課土地增值稅為新臺幣（下同）四、二七八、四九五元及五三○、四一七元，共計四、八○八、九一二元。原告不服，申經復查結果，其應納土地增值稅獲變更為二、八六三、三八七元及三三九、六七二元，共計三、二○三、○五九元。嗣被告發現上揭第四○－二八地號土地免徵地價稅，應無扣減抵繳增繳地價稅情事，惟復查決定核定應納稅款三三九、六七二元乃係抵繳增繳地價稅後之稅額，遂予以更正應納土地增值稅為三五六、三四九元，並重新核定原告應納土地增值稅合計為三、二一九、七三六元。原告對系爭建物一樓部分，因被告已改用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，並無不服；至三樓部分，原告以廣碟公司早於八十六年二月二十四日將其公司搬遷至台南市○○街○巷○○號四樓之二繼續營業，要求被告依實質課稅原則，准按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，惟被告以系爭土地於出售前一年內，曾有廣碟公司設籍營業使用，不符土地稅法第三十四條及財政部八十一年二月十一日台財稅第000000000號函釋之規定，而否准原告之請求。原告不服，復循序提起訴願、再訴願，均遞遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造之聲明：㈠原告聲明求為判決：
如主文所示。
㈡被告聲明求為判決：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告出售之系爭土地，究是否符合土地稅法第三十四條第二項所指出售前一年內，未曾供營業使用或出租者之情形，而得依同條第一項自用住宅用地優惠稅率課徵土地增值稅，此為兩造爭執之所在。
甲、原告主張之理由：⒈按「土地所有權人出售其自用住宅用地者，都市土地面積未超過三公畝部分或
非都市土地面積未超過七公畝部分，其土地增值稅統就該部分之土地漲價總數額按百分之十徵收之；超過三公畝或七公畝者，其超過部分之土地漲價總數額依前條規定之稅率徵收之。前項土地於出售前一年內，曾供營業使用或出租者，不適用前項規定。」，為土地稅法第三十四條第一項及第二項所明定。依實質課稅原則，上開土地稅法第三十四條第二項規定，應指建地及其上建物確供營業使用，不論其是否已辦營業登記，始應依一般稅率核課土地增值稅；至土地所有權人若有出租情事者，則應有租金收入，並有租賃扣繳憑單申報該年度之綜合所得稅資料可稽，否則，至少亦應有基本水電費以上之支出，方足以判斷有無出租之事實。蓋實質課稅原則為政府課稅之金科玉律，當實質與形式不符時，應依實質論斷之。
⒉經查，原告於八十三年十二月十五日將系爭建物三樓出租予訴外人丙○○供其
設立新天地資訊廣場有限公司（下稱新天地公司），租賃期間自八十三年十二月十五日至八十六年十二月十五日止為期三年，雙方並訂有經法院公證之租賃契約書可稽。惟丙○○於八十六年三月十五日以營業困難為由，商得原告同意，雙方自該日起提前終止租賃關係，新天地公司由該址遷出，系爭土地及其上建物交還原告。原告因財務困窘，構思出售系爭土地及其上建物還債，為減輕土地增值稅負擔，乃損失百萬元以上之鉅額租金，於與丙○○終止租賃關係後，迄至出售系爭房地日止，為時一年有餘期間，均無出租或營業情事。詎原告出售系爭土地申請適用自用住宅用地優惠稅率時，被告以系爭建物三樓至八十六年十月十月二十八日前仍有廣碟公司設址，因其遷出日至原告出售日止未滿一年，未符規定，否准原告適用自用住宅用地優惠稅率課徵土地增值稅。原告震驚之餘，詢問丙○○，始知其於八十四年六月一日起，未經原告同意，擅將系爭建物三樓分租予廣碟公司，為期三年；然事實上廣碟公司業於八十六年二月二十四日即將營業處所遷至台南市○○街○巷○○號四樓之二繼續營業，惟因該建物未能通過消防檢查，是廣碟公司代表人遲未能將該公司營業地址遷出系爭建物三樓，此情被告營業稅管區稅務員劉春鳳知之甚明。蓋於廣碟公司尚未依法辦理遷出系爭建物三樓前，被告稅務員劉春鳳業已察覺系爭建物於八十六年三月新天地公司遷出後，即大門深鎖，何以設址於同址三樓之廣碟公司未同時辦理遷出？經其一再行文催促辦理遷址，廣碟公司方於同年十月二十八日始辦妥遷址變更登記；且廣碟公司知悉上情後亦自承過失，提出確未於該期間內於系爭建物為營業行為，並具結一切法律責任之聲明。又本件於申請復查時，被告函請證人王小珍（於台南市○○路○段○○○號二樓開設牙醫診所）、黃宗敏（於同市○○路○段○○○號開設紅茶店）及陳怡萍（於同市○○路○段○○○號瑋智電腦公司任職）等三人說明，證明系爭建物於新天地公司遷移後，即大門深鎖並未有使用情形（蓋大門既已深鎖，三樓何能營業？）。又系爭建物於上揭期間內僅有基本水電費支出，原告亦未收受關於出租系爭建物租金收入之扣繳憑單，堪認系爭建物已無人居住，遑論營業行為；況廣碟公司八十六年三月至十二月租金扣繳憑單給付對象係台南市○○街○巷○○號四樓之二號之出租人，足證新天地公司與原告確於八十六年三月十六日終止租賃關係並辦理遷址登記，廣碟公司亦於同一時間遷離系爭建物三樓，原告於出售系爭房地前一年並無出租或供營業之情事，惟均未獲被告採信，實令原告難以甘服。
⒊次按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理的信賴」
、「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形一律注意。」，分別為行政程序法第八條及第九條所明定。被告雖引財政部八十一年二月二十一日台財稅第000000000號函釋「有關土地稅法第三十四條第二項所稱『曾供營業使用』日期之認定原則如下：㈠如營業人已依營業稅法第三十條規定，於遷出或廢止之事實發生後十五日內，申請變更或註銷營業登記者，准依其申請書所載遷出或歇業日期為準。至其於申請書所載遷出或歇業日期起，逾十五日法定期限始申請變更或註銷登記者，一律以稽徵機關受理變更（遷出）或註銷登記之收件日期為準。」規定，認廣碟公司縱如原告所稱已於八十六年二月二十四日遷出系爭建物三樓，仍應以被告收件日即八十六年十月二十七日認定其遷出日，在此之前，系爭建物三樓仍視為供營業使用云云。惟前揭財政部函釋，應於無其他充分證據顯示自用住宅用地未供營業使用之情況下，始有適用；倘為稽徵機關所明知或有充分證據足認自用住宅用地未供營業使用，依法即應實質認定；且土地稅法第三十四條並未明文授權財政部對所謂「曾供營業使用」日期認定另為規範，財政部自行解釋，即有違反法律保留原則。本件訴外人廣碟公司業於八十六年二月二十四日即已自系爭建物三樓遷出而未再該址營業使用，則原告依土地稅法第三十四條規定申請就系爭土地適用自用住宅用地之優惠稅率課稅，並無違誤。乃被告昧於事實，囿於上開財政部函釋所稱「曾供營業使用」日期之認定原則，認訴外人廣碟公司縱如原告所稱已於八十六年二月二十四日已遷出課徵標的物三樓，仍應以被告收件日八十六年十月二十七日為準，系爭標的物三樓於八十六年十月二十七日之前仍視為供營業使用云云，逕依上揭財政部函釋否准原告依土地稅法第三十四條規定申請適用自用住宅用地優惠稅率課稅，實有違實質課稅原則、租稅公平原則、上開行政程序法精神、土地稅法第三十四條規定之意旨及法律保留原則，置原告有利情形於不顧，嚴重侵害人民權益，致納稅義務人權益盡失。
乙、被告答辯之理由：⒈按「土地所有權人出售自用住宅用地者，都市土地面積未超過三公畝部份或非
都市土地面積未超過七公畝部分，其土地增值稅統就該部分之土地漲價總數額按百分之十徵收之；．．．。前項土地於出售前一年內，曾供營業使用或出租者，不適用前項規定。」，為土地稅法第三十四條所明定。次按，「有關土地稅法第三十四條第二項所稱『曾供營業使用』日期之認定原則如下：㈠如營業人已依營業稅法第三十條規定，於遷出或廢止之事實發生後十五日內，申請變更或註銷營業登記者，准依其申請書所載遷出或歇業日期為準。至其於申請書所載遷出或歇業日期起，逾十五日法定期限始申請變更或註銷登記者，一律以稽徵機關受理變更（遷出）或註銷登記之收件日期為準。」，亦經財政部八十一年二月十一日台財稅第000000000號函釋在案。
⒉原告所有系爭土地，其上建有門牌號碼台南市○○路○段○○○號前後兩棟房
屋（稅籍編號分別為0000000000及0000000000號），後棟為二層樓房，前棟則為三樓建築，原告於八十七年四月二十九日向被告申報移轉系爭土地，並申請適用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，因其地上建物一樓左側設有梁家紅茶店，三樓則設有廣碟公司，依法不得適用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，被告乃就該等建物面積，按其實際使用情形所占土地面積比例，分別適用優惠稅率及一般稅率核課土地增值稅，其中壽段一小段第四○－二七地號土地應納增值稅為四、二七八、四九五元，第四○－二八地號土地應納增值稅為五三○、四一七元，共計四、八○八、九一二元，尚無不合。惟原告不服，申請復查，主張整棟房屋原係出租予新天地公司，於八十四年六月一日起，該公司未經其同意，擅將三樓分租予廣碟公司，並設立營業稅籍，惟新天地公司已於八十六年三月十五日解約，而廣碟公司亦於八十六年二月二十四日遷至台南市○○街○巷○○號四樓之二繼續營業，至一樓左側增建面積供梁家紅茶店營業使用部分則主張該增建房屋與主建物一樓房屋雖設有門戶相通，卻未合併使用，要求被告依實質課稅原則，准按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅云云，經被告復查決定以系爭建物一樓原為新天地公司使用，遷移後即大門深鎖並未有使用之情形，上揭紅茶店於另一側營業，乃將一樓部分變更改按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅。另系爭建物三樓部分，因有廣碟公司設籍營業，該公司遲至八十六年十月二十八日始辦理變更登記，遷至台南市○○街○巷○○號三樓之二繼續營業，依首揭土地稅法第三十四條第二項規定，不得適用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，被告復查決定關於該部分仍維持原處分。原告仍不服，主張廣碟公司八十六年度租金扣繳給付對象係台南市○○街○巷○○號四樓之二之出租人，用證原告於出售課徵系爭建地前一年並無出租或供營業之情事。另廣碟公司於原告不知情下，登記設籍於課徵標的物三樓，但並未於該地址營業等情，被告知之甚詳，卻執著於稅籍登記之文件等形式要件，置實質於不顧等語，提起訴願。經前台灣省政府訴願決定以，原告雖主張廣碟公司早於八十六年二月二十四日即將營業處所遷至台南市○○街營業，因該址建物未能通過消防檢查，致遲至八十六年十月二十八日始辦理遷址變更登記，要求改按自用住宅用地稅率核課，惟依據上開財政部函釋「曾供營業使用」日期認定原則之意旨，如營業人申請書所載遷出或歇業日期起，逾十五日法定期限始申請變更或註銷登記者，一律以稽徵機關受理變更或註銷登記之收件日期為準，而本件營業人廣碟公司於八十六年十月始申請變更登記，已逾十五日法定期限，依上開規定，曾供營業使用日期之認定，自應以被告收件日即八十六年十月二十七日為準，系爭建物三樓於該日前仍應視為供營業使用，則系爭土地於出售前一年內（八十六年四月四日至八十七年四月四日）亦應視為曾供營業使用，依土地稅法第三十四條規定，並無按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之適用，是系爭建物三樓部分，原處分並無違誤為由，駁回其訴願。原告仍未甘服，提起再訴願；財政部再訴願決定，仍持與被告及前台灣省政府訴願決定相同之見解而駁回其申請，原告仍執前詞爭執，自難謂有理由。從而，原處分、復查決定、訴願決定及再訴願決定均無誤，應予維持。
理 由
一、按「土地所有權人出售其自用住宅用地者，都市土地面積未超過三公畝部分或非都市土地面積未超過七公畝部分，其土地增值稅統就該部分之土地漲價總數額按百分之十徵收之；超過三公畝或七公畝者，其超過部分之土地漲價總數額依前條規定之稅率徵收之。前項土地於出售前一年內，曾供營業使用或出租者，不適用前項規定。」，為土地稅法第三十四條第一項及第二項所明定。次按，「土地所有權人出售原供營業用之土地，其無供營業使用以辦妥註銷營業登記或營業地址變更登記為認定原則。惟為維護納稅義務人權益，並兼顧實情，如有下列情形之一者，應視為無供營業用之土地：原供營業用之土地，雖未辦妥註銷營業登記或地址變更登記，但該營利事業已他遷不明，經該管稅捐機關查明處理有案者。
原供營業用之土地，該營利事業經依法申請註銷或變更地址登記，因法令規定，未能核准，且經稽徵機關查明該地址確無營業者。原供營業用之土地，其地上房屋實際上使用情形已變更，經由房屋所有人依房屋稅條例第七條規定申報房屋供自住使用，稽徵機關查明核准按住家用稅率課徵房屋稅，且查明無出租情事者。當事人提出其他確切證明使稽徵機關足資認定其出售前一年內未曾出租或供營業用者。」，亦為財政部七十五年六月二十五日台財稅字第七五五三三○四號所明釋。上開函釋係財政部就有關土地稅法第三十四條第二項所稱「曾供營業使用」日期認定之疑義，在兼顧維護納稅義務人權益及核實課稅原則所為法規釋示，核與土地稅法第三十四條之立法目的並無違背，本院自得適用，合先敍明。
二、本件原告於八十七年四月二十九日向被告申報移轉系爭二筆土地，並申請適用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，被告以該土地上因一樓左側設有梁家紅茶店，三樓設有廣碟公司，依法不得適用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，乃就該等建物實際使用情形所占土地面積之比例，分別適用優惠稅率及一般稅率核課土地增值稅，其中壽段一小段第四○－二七地號土地應納增值稅為四、二七八、四九五元，同段第四○－二八地號土地應納增值稅為五三○、四一七元，共計四、八○八、九一二元。原告不服，申經復查結果，其應納土地增值稅獲變更為二、八
六三、三八七元及三三九、六七二元，共計三、二○三、○五九元。嗣因系爭壽段一小段第四○－二八地號土地依法免徵地價稅，應無扣減抵繳增繳地價稅情事，惟復查決定核定應納稅款三三九、六七二元乃係抵繳增繳地價稅後之稅額，遂予以更正應納土地增值稅為三五六、三四九元，並重新核定原告應納土地增值稅合計為三、二一九、七三六元等情，此有土地所有權狀、地籍圖謄本、建築改良物所有權狀、買賣所有權移轉契約書、土地增值稅繳款書、照片五幀等附於原處分卷可稽。惟原告就被告之復查決定，其中系爭建物一樓部分，因被告以左側之梁家紅茶店係屬增建之部分，且與原建物並未合併使用，而改用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，固不再爭執；至三樓部分，原告主張整棟房屋原係出租予新天地公司，於八十四年六月一日起，該公司未經其同意，擅將三樓分租予廣碟公司，並設立營業稅籍，惟新天地公司已於八十六年三月十五日解約，而廣碟公司亦於八十六年二月二十四日遷至台南市○○街○巷○○號四樓之二繼續營業，雖廣碟公司遲至八十六年十月二十八日始辦理遷址變更登記，惟依實質課稅原則，系爭土地自仍應准按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅。然被告則以系爭土地於出售前一年內，曾有廣碟公司設籍營業使用，不符土地稅法第三十四條及財政部八十一年二月十一日台財稅第000000000號函釋之規定，而否准原告之請求。是本件兩造所爭執者，厥為原告所出售之系爭土地，究是否符合土地稅法第三十四條第二項所指出售前一年內，未曾供營業使用或出租者之情形，而得依同條第一項自用住宅用地優惠稅率課徵土地增值稅﹖之問題。
三、原告主張系爭門牌台南市○○路○段○○○號房屋之前棟三樓建築房屋原係出租予訴外人丙○○供其開設新天地公司，租賃期間自八十三年十二月十五日至八十六年十二月十五日止為期三年。又丙○○未經原告同意，自八十四年六月一日起，擅將三樓分租予廣碟公司，並設立營業稅籍。嗣丙○○於八十六年三月十五日以營業困難為由，商得原告同意，雙方自該日起提前終止租賃關係，而新天地公司亦遷出該址，並將系爭土地及其上建物交還原告而未在原址繼續營業等情，不惟據原告提出雙方訂定之租賃契約書、台灣台南地方法院公證書及房屋租賃終止契約書各乙份附於原處分卷及台南市中區公正里辦公處出具之證明書附於本院卷可稽；另證人丙○○於本院審理時，亦到院證稱屬實。又廣碟公司亦於八十六年二月二十四日遷至台南市○○街○巷○○號四樓之二繼續營業等情，亦據證人丙○○到院供述綦詳，此亦有本院九十年十二月十九日之準備程序筆錄可參。此外，原告提出系爭建物於八十五年一月至八十七年五月間之用電明細表，亦可明確看出自八十六年三月間以後之電費已明顯減少，足以證明該新天地與廣碟公司於八十六年三月以後應無在原告所有之系爭建物為營業行為，是原告主張系爭建物自八十六年三月十五日以後已無出租供人營業使用，本院認為應可採信。
四、被告雖援引財政部八十一年二月十一日台財稅第000000000號函釋「曾供營業使用」日期認定之原則，認於設籍於系爭建物三樓之廣碟公司，遲至八十六年十月始申請變更登記，已逾十五日法定期限，系爭建物曾供營業使用日期之認定，應以被告收件日即八十六年十月二十七日為準，易言之，系爭建物三樓於該日前仍應視為供營業使用，則系爭土地於出售前一年內（八十六年四月四日至八十七年四月四日）亦應視為曾供營業使用，依土地稅法第三十四條規定，系爭建物即無按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之適用等語，固非無見，惟查：
⒈有關土地稅法第三十四條第二項所稱「曾供營業使用」日期認定之疑義，財政
部在兼顧維護納稅義務人權益及核實課稅原則下，曾以七十五年六月二十五日台財稅字第七五五三三○四號函釋列出多項認定原則，供各稅捐稽徵機關課徵土地增值稅之參考標準，其中「．．當事人提出其他確切證明使稽徵機關足資認定其出售前一年內未曾出租或供營業用者。」，仍將其視為無供營業用之土地，不惟符合實質課稅之原則，亦無違反土地稅法第三十四條第一項以優惠稅率課徵土地增值稅之立法意旨。
⒉茲據新天地公司代表人及廣碟公司實際負責人丙○○於九十年十二月二十九日
在本院證述時稱：「．．．故我在八十六年三月中旬，才將（新天地）公司從系爭房屋遷出。」、「（問）新天地公司從系爭房屋遷出後，廣碟公司是否尚有留在原處繼續營業？（答）沒有，我另外在台南市○○街○巷○○號三樓之二買了一間房屋，有廣碟公司在此繼續營業。」、「（問）廣碟公司遷出後，你是否有向主管機關辦理變更登記？（答）．．．因北園街的房屋原來係屬住宅區，且其消防設施未經主管機關檢查通過，所以無法馬上辦理營業處所變更登記。在我印象中大概拖延將近半年之久，大約在八十六年十月間廣碟公司才將公司營業處所由北門路一段一四三號遷至北園街。」、「（問）：廣碟公司是否真的自八十六年三月中旬後即無任何營業行為？（答）真的沒有任何營業行為，因新天地公司已經搬到隔壁，而廣碟公司就在北園街我自己買的房屋營業，真的沒有在原告房屋有任何營業行為，況且我們搬走後，原告有要求我們將全部鑰匙交出，又何以能夠在原告房屋營業﹖」等語，此外，廣碟公司亦出具切結書，書明該公司早於八十六年二月二十四日即將營業處所遷至台南市○○街○巷○○號四樓之二繼續營業，惟因該建物未能通過消防檢查，致公司未立即辦理營業地址變更之登記，亦有該切結書附於訴願卷足憑。凡此諸情，均可確切證明原告所有之系爭建物自八十六年三月十五日以後已無出租廣碟公司供其營業使用。故廣碟公司雖遲至八十六年十月二十八日始辦理遷址變更登記，然系爭土地既於出售前一年內（八十六年四月四日至八十七年四月四日）未出租他人供其營業使用，則揆諸財政部七十五年六月二十五日台財稅字第七五五三三○四號函釋意旨，自得適用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅。
⒊至被告雖引財政部八十一年二月二十一日台財稅第000000000號函釋
「有關土地稅法第三十四條第二項所稱『曾供營業使用』日期之認定原則如下：㈠如營業人已依營業稅法第三十條規定，於遷出或廢止之事實發生後十五日內，申請變更或註銷營業登記者，准依其申請書所載遷出或歇業日期為準。至其於申請書所載遷出或歇業日期起，逾十五日法定期限始申請變更或註銷登記者，一律以稽徵機關受理變更（遷出）或註銷登記之收件日期為準。」，認廣碟公司縱如原告所稱已於八十六年二月二十四日遷出系爭建物三樓，仍應以被告收件日即八十六年十月二十七日認定其遷出日，在此之前，系爭建物三樓仍視為供營業使用云云，惟上揭財政部函釋，應於無其他充分證據顯示自用住宅用地未供營業使用之情況下，始有補充之適用；然倘經查證後，足認自用住宅用地未供營業使用，稅捐稽徵機關自不應囿於營業人未依營業稅法第三十條規定，於遷出或廢止之事實發生後十五日內，申請變更或註銷營業登記，即一概以稽徵機關受理變更（遷出）或註銷登記之收件日期，作為是否「曾供營業使用」之分隔點，而徒使出售土地之所有權人於無法掌控承租人究於何時辦妥營業處所變更登記之情況下，無法享用按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之優惠，此種情形，豈是土地稅法第三十四條第二項限制適用優惠稅率之立法本意﹖準此，被告未詳細查明系爭土地之使用情形，遽依財政部八十一年二月十一日台財稅第000000000號函釋，僅從形式上認定廣碟公司於系爭土地出售前一年內尚有在系爭建物之三樓從事營業之行為，從而否准原告申請系爭土地按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅乙節，自有違誤。
五、綜上所述，被告以系爭土地於出售前一年內，曾有廣碟公司設籍營業使用，不符土地稅法第三十四條及財政部八十一年二月十一日台財稅第000000000號函釋之規定，而否准原告就系爭土地按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之申請，自難謂適法。一再訴願決定未予糾正，亦有未合。原告執此指摘，請求將再訴願、訴願決定及原處分均撤銷，並改依自用住宅用地稅率課徵系爭土地之增值稅，即屬有理由，爰將再訴願、訴願決定及原處分（含復查決定）均予撤銷，由被告另為適法之處分，以昭折服。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林茂權法 官 蘇秋津法 官 邱政強右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日
法院書記官 涂瓔純