高雄高等行政法院判決 九十年度訴字第一八八八號
原 告 甲○○
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 許登科 律師被 告 高雄縣鳳山市公所代 表 人 丁○○○○訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師右當事人間因徵收補償事件，原告不服高雄縣政府中華民國九十年八月十三日九十府訴字第九０００一三五０三六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣坐落高雄縣鳳山市○○○段一甲小段一四七九、一四七九之五五、之五六、之七八地號四筆土地為原告等所共有，原告以系爭土地依鳳山市都市計畫通盤檢討而變更為公用道路用地，並已開闢為道路供公眾通行使用，惟未辦理徵收補償，乃向被告提出申請書，請求依法辦理徵收補償，經被告以八十八年五月六日八八鳳市建字第一六四八六號函復：「．．．因目前本所財源拮据，將俟財源充裕時再行研辦。」否准所請，原告不服，提起訴願，經高雄縣政府以八十八年九月十日八八訴字第一五八三二五號訴願決定撤銷原處分後，被告仍以八十八年九月二十八日八八鳳市工字第四一四三０號函復「俟財源有著時辦理」，原告再表不服，提起訴願，並經高雄縣政府以九十年一月五日九十府訴字第一一二五號訴願決定：「原處分撤銷，並於收受決定書之次日起二個月內另為適法處分。」，其後被告仍以九十年三月十九日九０鳳市建字第一０００九號函復略以：「．．．台端並無請求徵收之公法上請求權。．．．本所目前因限於財力，且並無使用之需求，故暫無徵收計畫．．．。」等為由，駁回原告之申請，原告等仍表不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）先位聲明：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、被告應徵收原告所共有坐落高雄縣鳳山市○○○段一甲小段一四七九、一四七九之五五、之五六、之七八地號土地，並作成補償原告新台幣（下同）四千五百五十萬九千六百八十一元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之行政處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
（二）備位聲明：
１、被告應補償原告五百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造訴辯意旨：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）關於先位聲明理由部分：
１、緣原告共有坐落高雄縣鳳山市○○○段一甲小段一四七九、一四七九之五五、一四七九之五六、一四七九之七八地號四筆土地（下稱系爭土地），原係私人自宅用地，經鳳山市都市計畫通盤檢討變更為道路用地，並依權責應由被告研辦。然該都市計畫施行迄今已逾五年，系爭土地卻未見徵收，原告因此受有特別犧牲。詎原告迭次向被告提出陳情，被告迄今仍未依法完成徵收手續及發放補償金事宜。高雄縣政府在未辦理徵收補償情況下，更於系爭土地進行整理、舖設柏油路面供公共道路使用。原告迭向被告提出徵收補償之聲請，均經被告以「財源拮据，將嗣財源充裕再行研辦」為由，作成否准之處分。對於被告長期無法完成系爭土地之法定補償事宜，而系爭土地卻已被先行鋪設柏油並開闢為公共使用道路之事實，致原告權益受損甚鉅，被告作成拒絕補償之處分更非適法。
２、原告不得已提起行政救濟，經向高雄縣政府提出訴願，經該府以八十八年九月十日八八訴字第五八三二五號訴願決定略以「鳳山市公所應撤銷原處分，另為適法之處分。」；及於九十年一月五日以九十府訴字第一一二五號訴願決定「原處分處銷，並於收受決定書之次日起兩個月內另為適法處分。」，宣示被告拒絕補償原告之處分並不合法，且應儘速依照訴願決定之意旨辦理以補償原告等之損失在案。惟被告仍不遵循訴願決定之拘束力，卻於九十年三月十九日復以九０鳳市建字第一０００九號函以「本所目前限於財力，且並無使用之需求，故暫無徵收計畫」等語，再次拒絕彌補原告之損失，對此，原告只得再次對被告不予徵收補償提起訴願，然仍經高雄縣政府訴願決定予以駁回。
３、被告所為拒絕對系爭土地徵收補償之處分，並以「台端（原告）並無徵收之公法請求權，司法院釋字第四四０號、第四００號解釋，均非指其具有請求徵收之權利。是本所因限於財力，且並無使用之需求，故暫無徵收計畫，於法並無不合。」等語為由，固非無據。但於法於理，違反民主法治和人民權利保障之意旨，至為灼然，實令人無法接受。
４、次按人民有訴願、訴訟之權，此為憲法第十六條規定甚明。又訴願審議機關所為撤銷原處分及另為適法處分之訴願決定，係指摘原處分機關適用法律見解有違誤時，原處分機關應受訴願決定之拘束，此訴願法第九十六條設有規定，亦為憲法第十六條規定保障人民訴願權之本旨，並經司法院釋字第三六八號解釋在案。準此，原告所有系爭土地因被告遲未能予以補償，既經高雄縣政府於訴願決定宣示「鳳山市公所所為拒絕補償之處分違法，應予撤銷，並應於兩個月內重新就原告之損失研擬可行辦法，以為適法之補償」等語，被告自應受高雄縣政府訴願之拘束，自無再編造其他理由拒絕補償原告損失之理。易言之，被告應受訴願決定之法律見解拘束，即應遵循訴願決定之指示：依法編列預算，並訂定期限以補償原告所有權無法回復之損失，而不得再以財源拮据等理由藉詞拖延，致生原告更大之損失。始符憲法保障人民財產權、訴願和訴訟權之意旨，及公務人員依法行政之要求。
５、被告雖又以原告無請求徵收補償之公法請求權，及司法院釋字第四００號、第四四０號解釋不得作為請求之依據云云，再次否准原告請求所受損失之補償，並不適法。按人民之財產權應予保障，憲法第十五條明文規定。其意旨在於確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用收益及處分之權能，並免於公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由發展人格及維護尊嚴，迭經司法院釋字第四二五號、第四００號、第四０九號、第四四０號解釋在案。此外，法治國家中，非有法律之依據，亦不容國家或任何公權力恣意限制或侵害人民之財產或自由，此憲法第二十三條復定有明文。今原告等所有系爭土地，為憲法所保障之財產權範圍。亦即對於系爭土地，原告於法令限制之範圍內，原得自由使用收益和處分其所有物，並排除他人之干涉。並且非有法律之依據，更不容國家或任何公權力對原告等之權益加以恣意限制或侵害。對之，若以公權力不法侵害致生權益之侵害，原告等即得依法向行政機關或法院請求賠償或補償，此所以憲法第十六條規定保障人民訴願、訴訟權之意旨，並實現法治國家依法行政及「有權利，即有救濟」之原則。再按，國家或行政機關因公用需要，雖得依法限制人民土地所有權或取得人民之土地，此觀之憲法第二十三條及第一百四十三條第一項規定自明。然國家或行政機關依法行使公權力致人民財產損失，若逾越其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家或行政機關應給予合理補償，業據前揭司法院釋字第四四０號、第四０九號解釋闡明在案。是故，被告雖得依法律限制原告等之私有土地所有權，但除對於原告等之權益侵害應有法律之依據外，且對於原告等因公共利益所遭受個人之特別犧牲，應給予適當之補償，始稱適法。然查，系爭土地因被告之都市○○○○○道路用地，迄今已超過五年，被告卻又遲遲以其財源拮据、無使用之需求等為由，拒絕原告之申請補償。是以，被告所為否准之處分，不僅侵害原告等憲法所保障之財產權，且被告僅以財源拮据為理由作成拒絕補償之處分，更缺乏法律依據，實牴觸憲法第十五條、第二十三條之規定，及前揭司法院解釋所闡明人民財產權應予保障之意旨，而為違法之處分，至為灼然。
６、具體而言：①在被告完成法定徵收程序，並取得系爭道路用地以前，原告等雖不得為妨礙保留目的之使用和收益，但仍保有系爭土地之所有權。蓋被徵收土地之所有權人，於補償費發給或經合法提存前仍保有該土地之所有權，此復經司法院釋字第一一０號及釋字第四二五號解釋在案。②又公共交通道路之土地不得為私有，其已成為私有者，得依法徵收之，土地法第十四條第一項第五款、第二項定有明文。都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：一、道路．．。且經指定之公共設施保留地，供公用事業設施之用者，應由各該事業機構依法予以徵收或購買，其於由該館政府或鄉鎮縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。二、區段徵收。三、市地重劃。是被告當初實施都市計畫之通盤檢討，雖得視實際情況將原告等所有之系爭土地列為公共道路保留地，但應即依法徵收系爭土地。惟該都市計畫擬定後，迄今又已超過五年，被告卻一再以財源拮据為由，且無任何法律依據的情況下，不依法徵收或以他法取得系爭用地之所有權，一再忽視該繼續違法之事實。申言之，該長期保留狀態不僅使原告無法及時獲得與其私有土地之適當對價，也減損土地利用價值，更因時間的延長，致不利益狀態遞增。因而原告等不僅受有權益侵害，更遭受不平等之特別犧牲，而未受有應有補償。故被告所為否准原告申請補償之處分，實非適法。③被告雖得以公用需要而限制原告等之土地所有權或使用權，但應有其法律依據，且對於原告財產損失，應給予適當之補償。惟本件被告之處分書，僅以其財源拮据、無使用需求等為由，拒絕給予原告等補償。該拒絕之處分，欠缺法律依據甚明，確為違法之處分。再者，坐容政府托言財政困難，卻使得原告等必須長期遭受此等特別犧牲，亦顯與社會公平相違，此復經司法院釋字第四００號、第四四０號解釋闡明在案。④原告所有系爭土地在長期保留狀態下，不僅已經無法及時獲得適當對價，也減損土地利用價值，更因時間的延長，致不利益狀態隨之遞增，被告身為主管權責機關，亦應盡其義務依法律辦理徵收取得該系爭道路預定地並立即給予相當補償，以符合前揭憲法第十五條保障人民財產權及同法第二十三條規定依法行政之本旨，是被告應儘速依法作成徵收處分，並應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法彌補原告之損失，諸如發行分期補償之債券、抵稅或以公有土地抵償等以替代金錢給付，以符法制。
７、被告所引最高行政法院八十九年度字第一二四六號判決見解，認為一般人民依照土地法並無求徵收之公法權利，固非無見。然而：該見解僅為判決，並非最高行政法院之判例。抑且，行政法院之見解更不能違背司法院解釋所宣示之見解。申言之，法律規定本身有其不完善之處，透過修法或增訂立法之方式予以改善外，司法院解釋之見解亦應得為法源基礎。否則，司法院之見解，無異將成為訓示規定或學說。如此，絕非司法院解釋之本旨與大法官解釋所應有之效力。亦即司法院大法官係根據憲法規定所作權威解釋，原可彌補立法之不足，並作為立法原則和法規之指導、依據。舉例而言，司法院釋字第四七七號解釋，針對戒嚴時期人民受損權利回復條例（冤獄賠償法）未立法或修法前，亦准許人民在法律仍有闕漏之期限內，就所受權利損失得依據大法官解釋請求補償。而司法院釋字第四００號針對既成道路之損失補償，亦屬人民得請求徵收或補償之公法權利上法律依據。是以，本件原告之請求，非無前例可循。從而，被告引據行政法院判決非無斟酌餘地，且恐非適法。再者，司法院釋字第五一三號解釋、第五一六號解釋，亦一再重申，都市計畫變更後，針對非公共設施之私有土地應予徵收，且對於人民所生之特別犧牲應儘速予以補償。此解釋應較諸行政法院判決見解更具拘束力，應得作為原告請求被告補償所受損失之依據。
８、本件訴願時，訴願審議機關做成訴願決定亦謂：『本件都市○○道路用地徵收補償之機關，為原處分機關，訴願人土地目前作為道路用地，形成因公益之特別犧牲，原處分機關應依大法官解釋辦理徵收補償，再如原處分機關因經費有限．．．』等語，亦一再明確表示『原處分機關（被告）具有徵收補償之權責與義務』。又被告答辯謂：『查原告等三人所有‧‧‧四筆土地，係經被告機關依都市計畫通盤檢討變更為道路用地，應屬事實』。事後又改稱『變更鳳山市都市計畫，是高雄縣政府公告，非被告機關』，前後所提事實，尚不一致，被告為行政機關，對於系爭土地變更為道路之都市計畫經過，都無法正確陳明，本件待證事實，即有查明必要，否則原告無所適從，權益難以確保。
９、次按，都市計畫之通盤檢討，與一般都市計畫相同，包含有下列階段：擬定機關、擬定內容、公開展覽、審議、核定和發布實施等（詳參都市計畫法第二十八條）。準此，為查明本件土地變更為道路用地，其需用地機關究為被告或高雄縣政府？係因高雄縣政府研擬都市計畫通盤檢討變更後之結果？且何機關負有徵收補償之權責，均有待查明。從而，有必要就本件土地變更為道路用地之相鄰都市計畫案（包含其擬定機關、擬定內容、公開展覽、審議、核定和發布實施）之執行資料以供詳查。
（二）關於備位聲明請求之理由部分：
１、被告援引學者吳庚之見解，主張應依德國基本法規定之徵收補償結合條款，並否認原告之徵收補償請求權云云，亦具有再斟酌之處。蓋如被告自承，我國憲法規定並無徵收補償條款之明文，與德國基本法並不相同。再者，縱依吳庚學者之見解，亦即德國關於特別犧牲之體系，亦容許在未經國家徵收（所有權移轉）之情況下，由法院針對人民所受特別犧牲請求補償。為此，亦有學者論證，類此事件，應由法院依個案造法而准許人民請求特別犧牲之相當補償。準此，本件原告自得請求如聲明所載之事項，由被告徵收補償或給予相當之補償。
２、按「國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物」、「徵用期間逾三年者，土地或土地改良物所有權人得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕。」、「依前項規定請求徵收土地所有權者，不得再依第九條規定申請收回其土地。」、「第二章規定，於徵用土地或土地改良時，準用之。但因情況緊急，如遲延使用土地或土地改良物，公共利益有受重大危害之虞者，得經中央主管機關核准後，先行使用該土地或土地改良物。」、「徵用土地或土地改良物，應發給所有權人或地上權、典權、地役權、永佃權、耕作權人使用補償費﹔其每年補償費，土地依公告土地現值百分之十計算，土地改良物依徵收補償費百分之十計算。徵用期間不足一年者，按月計算之﹔不足一月者，按日計算之。」土地徵收條例第五十八條第一、二、三、四、五項分別定有明文。本件被告未經徵收原告之土地，即將原告等人之土地開闢道路，屬因公用目的而使用原告之土地，核與上揭土地徵收條例第五十八條第一項規定之「徵用」行為相當。被告徵用原告等人土地，依同條例第五十八條第五項規定，應發給原告等人補償費。此使用補償費依上揭規定，暫以五年計算，共計約為一千六百萬餘元，是原告等暫請求五百萬元，應屬有理，被告應予補償等語。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）原告所共有坐落於高雄縣鳳山市○○○段一甲小段一四七九、一四七九之五五、一四七九之五六、一四七九之七八地號等四筆土地，係經被告依都市計畫通盤檢討變更為公用道路用地，固屬事實。
（二）惟查：
１、司法院釋字第一五六號解釋理由書謂：「主管機關變更都市計晝，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致使特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，依照訴願法第一條、第二條第一項及行政訴訟法第一條之規定，自應許其提起訴願或行政訴訟，以資救濟，始符憲法保障人民訴願權或行政訴訟權之本旨。此項都市計畫之個別變更，與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定五年定期通盤檢討所作必要之變更（都市計畫法第二十六條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同」。
２、準此，系爭公用道路用地如係主管機關依都市計畫法第二十四條或第二十七條規定所作都市計畫之個別變更而指定，因該個別變更之都市計畫，發生直接限制特定公用道路用地權利人之土地使用行為之法律效果（都市計畫法第五十一條參照），依上開解釋理由，固認具有行政處分之性質，故該公用道路用地所有權人之權益因而遭受不當或違法之損害時，自許其提起行政爭訟。反之，公用道路用地如係主管機關依都市計畫法第十三條規定擬定都市計畫而指定，或依同法第二十六條規定定期通盤檢討都市計畫後，因計畫變更而指定時，依上開解釋理由觀之，自不在「許其提起訴願或行政訴訟」之列。換言之，此類都市計畫，其法律性質係屬行政法規，而非行政處分，縱公用道路用地所有權人有所不服，亦無從提起行政爭訟。
３、本件原告之系爭土地既係經被告依都市計畫通盤檢討而變更為公用道路用地，係屬都市計畫法第二十六條之情形，故非為行政處分，自不得對之提起行政爭訟。乃原告據而提起訴願及行政訴訟，即有未合。
（三）次查，行政法理上之損失補償制度，無論係在「公用徵收」或係「特別犧牲」之情形，國家之補償義務，均須有法規之依據始得請求。學者指出：「徵收係剝奪人民之財產，不僅徵收之要件應由法律明確規定（參看土地法第二百零九條），財產權人應獲得之合理補償法律亦須同時訂定，此稱為徵收補償結合條款（Junktinklausel），德國基本法第十四條第三項定有明文。我國憲法雖無類似條文，但仍應作相同之解釋（參照司法院釋字第四二五號）。至於造成特別犧牲之公權力行為，現行法律諸如都市計畫法第四章有關公共設施保留地即設有規定，但對長期保留又未徵收則未有補償之規定，司法院釋字第三三六號解釋雖認定國家對此有補償之義務，然如何檢討修正有關法律俾能滿足利害關係人之補償請求，解釋文仍委諸『立法問題』。又司法院釋字第四四０號解釋雖對於有關機關埋設地下設施物不徵購亦不補償之地方法規宣告違憲，不再援用，但仍須俟法律修正完成，始得請求補償給付」。因此，被告機關擬定之都市計畫，將原告系爭土地指定為公用道路用地，縱然對原告造成特別犧牲之情形，惟在未有相關法律對此明定國家之補償責任前，原告尚乏請求補償給付之依據。
（四）最高行政法院八十九年度判字第一二四六號判決更明白揭示：「按私有土地所有人於土地徵收條例施行前，除符合土地法第二百十七條規定『徵收土地之殘餘部分，面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用時，所有權人得於徵收公告期滿六個月內，向直轄市或縣（市）地政機關要求一併徵收之』外，並無得主動請求徵收土地之公法上權利。又土地徵收條例公告施行後，亦僅於符合該條例第八條及第五十八條第二項規定之情形者，始得請求徵收。．．．至於司法院釋字第四四０號解釋指『主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前，埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損害，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利』，係謂上開受特別犧牲之人有受相當補償之權利，與釋字第四００號解釋『各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償』，均非指其有請求徵收之權利」等語。其意旨與前述學說見解相符，從而，原告自不能憑司法院釋字第四００號、第四四０號解釋為依據，而創設其公法上之請求權，至於原告所引司法院釋字第五一三號、五一六號解釋，亦同此情形。乃在法律未有明文規定前，原告所為請求被告應做成補償四千五百五十萬九千六百八十一元之處分，尚難准許。
（五）按系爭土地，係於八十年十月三十日經高雄縣政府公告「變更鳳山市都市計畫」在案，非由被告辦理變更，被告即非徵收補償之權責機關，原告之訴，應無理由。又原告就系爭四筆土地徵收補償之同一事件，自八十八年起，即迭次提出申請，並經訴願，此為原告所自認，原告不得就同一原因事實，重覆提出多次申請後，再以最後一次之否准處分為行政訴訟之標的，其提起本訴，應不合法。
（六）按土地徵收條例所規定之土地徵收之權責機關，在地方為縣市政府，被告並非土地徵收之權責機關，無從辦理徵收事宜，原告之訴，亦非適法。又原告訴之聲明未請求徵收，何來補償？其聲明亦欠允恰。而司法院釋字第四００號、第四四０號解釋並未創設公法上請求權，原告之訴在實體上亦無理由，應予駁回。綜上所陳，請依法駁回原告之訴等語。
理 由
壹、程序部分：
一、本件原告九十年十月十二日起訴狀所載聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應作成補償原告等三人新台幣四千五百五十萬九千六百八十一元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之處分」，核該聲明雖未記載請求被告作成徵收處分之旨，惟綜觀該起訴書狀所主張之事實及理由，則謂：「被告身為主管權責機關，亦應盡其義務依法律辦理徵收取得該系爭道路預定地並立即給予相當補償」、「被告應儘速依法作成徵收處分，並應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法彌補原告之損失」、「被告應依法定程序完成徵收原告甲○○等三人共有土地，並給予原告適當合理之補償」等語，足見原告係以徵收處分之存在為前提，而一併請求被告應作成給付徵收補償費之處分，故應認為原告於起訴聲明除請求被告作成給付徵收補償費之處分外，併有訴請被告作成徵收處分之意，是原告於九十一年四月九日之準備書狀將起訴聲明更正為：先位聲明「被告應『徵收原告等三人所共有並坐落高雄縣鳳山市○○○段一甲小段一四七
九、一四七九之五五、之五六、之七八地號等四筆土地』，並作成補償原告等三人新台幣四千五百五十萬九千六百八十一元整，及自本訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之處分。」，應僅係補正原聲明，尚非為訴之變更或追加，仍無礙於被告之防禦及訴訟程序之進行，即無須得被告同意，先予敘明。至原告備位聲明追加：「被告應補償原告等三人新台幣五百萬元整及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，則係以系爭土地已開闢為既成道路致原告受有「特別犧牲」，而請求被告予以適當之補償，核與原告先位聲明請求被告應作成徵收補償處分，先後兩請求之主要爭點共通，請求基礎具有關連性、同一性，證據資料之利用亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理（最高法院九十年度台上字第一六號判決參照）。是原告追加備位聲明屬於請求之基礎事實同一，依行政訴訟法第一百十一條第三項第二款之規定，應予准許，合先敘明。
二、原告先位聲明係對被告九十年三月十九日九０鳳市建字第一０００九號否准徵收補償之函文表示不服，提起課予義務訴訟，尚非對於被告依都市計畫通盤檢討，將系爭土地變更為公用道路用地是否適法乙節，提出爭訟，是與被告所辯：系爭土地係屬都市計畫法第二十六條規定五年通盤檢討作必要變更，而變更為道路用地，依司法院釋字第五一六號解釋理由，核非為行政處分，原告不得對之提起行政爭訟云云，顯不相涉。
貳、實體部分：
一、系爭坐落高雄縣鳳山市○○○段一甲小段一四七九、一四七九之五五、之五六、之七八地號土地為原告所共有，原告認系爭土地經高雄縣政府八十府建都字第一五五三八０號公告「變更鳳山市都市計畫（第一次通盤檢討暨第一期公共設施保留地專案通盤檢討）」變更為道路用地，並已舖設柏油道路供公共通行使用，然因主管機關長期未辦理徵收補償事宜，乃向被告提出申請，請求依法辦理徵收補償，嗣經被告予以否准，原告不服，提起訴願，遞經高雄縣政府訴願決定撤銷原處分後以九十年三月十九日九０鳳市建字第一０００九號函復否准在案，上情為兩造所不爭執，洵堪認定。原告不服，並執前詞而為爭執，是本件所應審究者，為原告可否依據行政訴訟法第五條規定，對被告提出課予義務之訴，請求被告作成徵收處分並給付徵收補償費，及可否依司法院釋字第四００號及第四四０號解釋所揭「特別犧牲」之法理，請求被告給予原告相當之補償。茲分述如次：
（一）先位聲明部分：
１、按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」、「本條例所稱主管機關；在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」、「中央主管機關應設土地徵收審議委員會，審議土地徵收案件；其組織規程，由中央主管機關定之。」為土地徵收條例第一條第二、三項、第二條、第十三條、第十四條及第十五條所明定。
２、經查，系爭土地，於八十年間經高雄縣政府公告「變更鳳山市都市計畫」變更為道路用地，並已舖設柏油路面供公眾通行多年，致系爭土地受到法令限制而無法自由使用收益，此固與憲法保障人民私有財產權之宗旨不符，惟系爭土地應否徵收及應如何徵收，於土地徵收條例八十九年二月二日經總統公布實施後，自應優先適用該條例規定之內容為之。茲觀諸該條例規定，徵收土地應由中央主管機關核准之。而所謂中央主管機關係指內政部，亦如前述，準此，有關土地徵收既應由中央主管機關內政部核准之，則各地方政府就其都市○○區○○道路用地或其他公共設施保留地本無准否徵收之權責，自亦無從基於人民之請求而作成應否徵收之處分，是原告逕行請求被告對系爭作成徵收處分，於法即有未合。其次，有關土地之徵收及補償之相關事宜，依土地徵收條例規定，土地徵收程序，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再由需用土地人提出徵收土地之申請，報經中央主管機關內政部核准後，該管直轄市或縣（市）主管機關於接獲核准徵收案時，應即予公告，其公告期間為三十日。至徵收土地之補償費，則由需用土地人將補償地價繳交該管直轄市或縣（市）主管機關於公告期滿後十五日內轉發，否則該土地徵收案即失其效力。又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服直轄市或縣（市）主管機關之查處者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服該復議結果者，即得依法提起行政救濟等情，此觀土地徵收條例第十一、十三、十四、十七、十八、十九、二十及二十二等條文之規定自明。職故，關於徵收補償地價之發給，應以需用土地人已經申請徵收並經核准為前提，亦即必須已經徵收土地，方有補償可言；對補償金額不服，始得依法提起行政救濟，而本件並無徵收處分之存在，則被告否准發給徵收補償費，於法即非無據；又司法院釋字第四００號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違，惟該號解釋文內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，申言之，各級政府因興辦公共事業或實施國家經濟政策需要，對於徵收取得之土地固應給予補償，惟亦需在「依法律之規定辦理徵收」前提下，斟酌其財源狀況而給予土地所有權人相當之補償，並非意指其提供土地作為既成道路而供公眾使用之所有權人，均得本於該號解釋而請求各級政府機關辦理徵收而要求給予補償，此觀該號解釋之理由書中敘明「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源、逐年辦理或以他法補償。．．．」亦可明瞭，足徵該號解釋僅係針對國內實際存在之土地徵收問題提出國家立法及施政之指針，尚非直接賦予人民得據此解釋作為向各級政府機關請求作成徵收補償處分之依據。從而，原處分駁回原告之請求，其認事用法尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告先位聲明求為撤銷訴願決定及原處分並請求被告應作成徵收系爭土地及發給徵收補償費之處分，洵無理由，應予駁回。
（二）備位聲明部分：本件原告主張系爭土地因政府編為都市○○道路用地，限制其使用，早已形成道路，並舖設柏油路面供公眾通行達數年之久，原告自可因特別犧牲之法理，請求被告給予相當補償云云。經查：
１、按人民之財產權應予保障，固據司法院釋字第四００號、第四０九號、第四二五號、第四四０號解釋及憲法第十五條所揭櫫之原則，人民因公用或其他公益目的之必要，致財產遭受損失，如逾其社會責任所應忍受之範圍，國家自應予以合理補償。惟公法上損失補償之原因，可大別為土地徵收及特別犧牲二類，前者係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂，後者則指人民因公益而特別犧牲其財產上之利益，但不論土地徵收或特別犧牲，「補償義務須有法規之依據始得請求」，乃為二者之共同成立要件，詳言之，公用徵收不僅徵收之要件應由法律明確規定，財產權人應獲得之合理補償，亦需同時以法律訂定（此稱為徵收補償結合條款），始得據以請求，至於造成特別犧牲之公權力行為，同須有法規之依據始得請求補償，此觀都市計畫法有關公共設施保留地長期保留又未徵收未設補償之規定，司法院釋字第三三六號解釋理由書，雖認定國家對此有補償之義務，然對如何檢討修正有關法律俾能滿足利害關係人之補償請求，解釋文仍委諸「立法問題」可資參照（參閱吳庚先生著行政法之理論與實用增訂六版第六五五、六五六頁）。故原告雖起訴主張其因公益而受有特別犧牲，依憲法保障財產權之意旨，請求被告在尚未徵收補償前，對其損失予以補償云云，惟本件若無法律之依據作為請求權基礎，尚難僅憑憲法保障人民財產權之意旨，即認其符合損失補償之成立要件，而得據為起訴請求。至司法院釋字第四七七號解釋係謂：「．．．戒嚴時期人民受損權利回復條例第六條適用對象，以『受無罪之判決確定前曾受羈押或刑之執行者』為限，未能包括不起訴處分確定前或後、經治安機關逮捕以罪嫌不足逕行釋放前、無罪判決確定後、有罪判決（包括感化、感訓處分）執行完畢後，受羈押或未經依法釋放之人民，係對權利遭受同等損害，應享有回復利益者，漏未規定，顯屬立法上之重大瑕疵，若仍適用該條例上開規定，僅對受無罪判決確定前喪失人身自由者予以賠償，反足以形成人民在法律上之不平等，就此而言，自與憲法第七條有所牴觸。是凡屬上開漏未規定之情形，均得於本解釋公布之日起二年內，依該條例第六條規定請求國家賠償。」等語，其所本之請求權依據，仍為戒嚴時期人民受損權利回復條例第六條之規定，尚非無法律依據，是原告主張得依司法院大法官解釋作為直接請求之依據，尚無可採。
２、又原告另依據司法院釋字第四四０號解釋意旨請求被告給付系爭土地使用補償費一節，經查，司法院釋字第四四０號解釋內容為「人民之財產權應予保障，憲法第十五條設有明文。國家依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人之特別犧牲，自應享有相當補償之權利。台北市政府．．．發布之台北市市區道路管理規則第十五條規定：．．
．，其中對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，與上開意旨不符者，應不再援用。．．．」，本號解釋固闡明主管機關對於既成道路或都市○○道路用地於徵收或價購前之使用，妨礙土地權利人對其權利之行使，形成其個人之特別犧牲，應予合理補償之意旨，然「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，為中央法規標準法第五條第二款所明定，且本號解釋理由書並引據司法院釋字第四００號解釋文中「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」之內容，足見該號解釋特別犧牲之應予補償亦僅為國家立法及施政之指針，尚不得作為向國家請求財產給付之請求權基礎。申言之，首揭解釋主要是解釋台北市區道路管理規則第十五條規定對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，因與上述人民特別犧牲應予合理補償之意旨不符，應不再援用，而非謂人民得依本號解釋作為請求權依據，向國家請求特別犧牲之補償，故原告逕依本號解釋作為請求權依據，請求被告給付原告因系爭土地特別犧牲之合理補償費如其聲明所示，於法亦非有據。
３、另原告主張被告未經徵收，即將系爭土地開闢道路，屬因公用目的而使用原告之土地，核與土地徵收條例第五十八條第一項規定之「徵用」行為相當，依同條例第五十八條第五項之規定，自應發給原告補償費。據此，被告亦應發給原告五年之使用補償費共計約為一千六百萬元（計算式：每年00000000 ×10％×5），原告僅訴請五百萬元之使用補償，洵屬有據云云。惟查，土地徵收條例第五十八條第五項係規定：「徵用土地或土地改良物，應發給所有權人或地上權、典權、地役權、永佃權、耕作權人使用補償費﹔其每年補償費，土地依公告土地現值百分之十計算，土地改良物依徵收補償費百分之十計算。徵用期間不足一年者，按月計算之﹔不足一月者，按日計算之。」，是發給徵用補償費，仍以有「徵用」之行政處分存在為前題，本件既未經權責機關辦理徵用，則原告訴請被告給付使用補償費，顯乏所據，併此敘明。
４、末按在國家財源經費有限之情況下，對於私有既成道路應如何辦理土地徵收事宜，俾符人民財產權應予保障之憲法意旨，業經行政院秘書長八十五年十二月十四日台八十五內字第四五七四五號函附會商結論略以：「一、第一階段：．．．爰以政府曾辦理拓寬或打通之道路，於該道路範圍內登記為『道』地目之私有土地，而未予徵收補償者，列為第一階段政府辦理取得之私有既成道路。二、第二階段：第一階段以外，由政府開闢而未辦理徵收補償之私有既成道路，列入第二階段辦理，並依其道路寬度排定下列優先順序：⒈第一優先：道路寬度超過十五公尺者。⒉第二優先：道路寬度為八公尺至十五公尺者。⒊第三優先：道路寬度未達八公尺者。」顯見中央主管機關已針對各地方政府之土地徵收事項排定先後順序，用以實踐司法院釋字第四００號解釋之精神及貫徹憲法保障人民財產權之意旨，中央政府對相關問題亦已著手陸續解決，併此敘明。
二、綜上所述，原告提起本件訴訟，訴請判決如先位聲明及備位聲明，既無法律上之依據，所訴為無理由，應予駁回。又兩造其餘攻擊或防禦方法，核與本件判決結果無何影響，本院即無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百條第二款、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 林勇奮法 官 蘇秋津右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
法院書記官 陳嬿如