高雄高等行政法院判決 九十年度訴字第一八三五號原 告 甲○○訴訟代理人 丁○被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 戊○○右當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十年七月二十五日經（九０）訴字第０九００六三一七六三０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於民國（下同）八十五年間向被告申請核准在高雄市○○區○○街○○○號一樓開設「好朋友電動遊藝場」，領有被告核發之高市建二商字第一九七七七五六四號營利事業登記證，其上所載營業項目為「電動玩具遊藝業（查禁品、賭博性、色情性除外）」，嗣於八十八年六月間將該營業登記證出租予訴外人丙○○經營電動遊藝場，而於八十九年十月十二日經高雄市政府警察局三民第二分局員警查獲該遊藝場利用以計分卡兌換現金之方式，涉及賭博行為，乃函請被告依法處理。被告遂以原告經營之電子遊戲場涉及賭博行為，有違電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，依同條例第三十一條前段規定，以九十年四月二十五日高市府建二字第一五二０一號函處原告新台幣（下同）五十萬元之罰鍰，並限於文到十日內停止營業六個月，逾期不遵令停業或未屆滿停業期限即自行復業者，依行政執行法第三十條第一項處十萬元之罰鍰，原告不服，申經訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）原告原申准在高雄市○○區○○街○○○號一樓開設「好朋友電動遊藝場」，並領有高雄市政府核發之高市建二商字第一九七七七五六四號營利事業登記證，因感於景氣不佳，無法無意經營，並經訴外人吳家慶介紹下，遂將「好朋友電動遊藝場」經營所有權連房屋（店面）一併讓租予吳家慶之兄弟丙○○，八十八年六月二十五日訂立租約，有房屋租賃及租賃契約書為證。
（二）本件當初管區員警及高雄市警察局三民二分局行政組人員要求原告提出讓渡書，原告找丙○○談論如何讓渡書時，丙○○兩兄弟置之不理，在無可奈何之下，由丙○○指定其胞弟吳信義出具承擔全部責任之委託書，委託書很清楚指出，該遊藝場全權委託吳信義處理，一切違規責任與原告無關。詎被告認原告所提之租賃契約有造假之嫌，然此可傳訊訴外人丙○○、吳信義兩兄弟，以及該遊藝場之支領薪水之員工出庭作證即明。倘依「惡法亦法」，亦應罰實際操盤的負責人丙○○、吳信義兩兄弟始符情理。而不應處罰合法取得營利事業登記證之原告。
（三）至於訴願卷中所附租約何以與其後提出者不同，實情係因房屋係訴外人黃吳秀英所有，故房屋租賃契約書上係以黃吳秀英為出租人，而原告前於訴願時所附之租賃契約書，則係原告將該「好朋友電動遊藝場營利事業登記證」租賃與丙○○時另外簽訂之租約，原告因不諳法令，故於訴願書當時未附上房屋租賃書，此乃實情。爰提起本訴，請求判決如聲明所示等語。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）電子遊戲場業不得有涉及賭博行為，於電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款定有明文，原告開設「好朋友電動遊藝場」，利用以計分卡兌換現金之方式，涉及賭博行為，經被告所屬高雄市政府警察局於八十九年十月十二日查獲，移送高雄地方法院檢察署檢察官偵辦，並經檢察官偵結提起公訴在案，有關其違規營業事實經高雄市政府警察局三民第二分局製作該遊藝場店長吳信義偵訊筆錄等相關資料可憑。
（二）雖被告吳信義於警方筆錄中略以﹕「．．（該遊藝場）原本是甲○○所經營負責，後讓渡給我繼續經營，我亦請甲○○寫讓渡書向三民二分局行政組報備，所以由我店長所負責。．．」，然查其予警方報備係為「委託書」而非「讓渡書」，故該遊藝場之經營權並未轉讓。
（三）另依據原告於起訴狀所載略以：「．．遂將好朋友電動遊藝場經營所有權連房屋（店面）一併讓租於丙○○，．．」。依據前租賃契約書所載，原告僅將該遊藝場租賃予丙○○營業，而實際經營權並未轉讓，且租賃契約書所載承租人丙○○與警方偵訊筆錄所載負責人吳信義並非同一人，契約書簽定日期為八十八年六月二十五日，並未註明契約結止日期，而吳信義於警方偵訊筆錄所附委託書簽定日期則為八十九年七月一日，前後超過一年餘，故兩者顯無關聯。另原告於起訴狀中略以：「．．租賃人丙○○兩兄弟置之不理，．．」，此乃屬其個人行為，亦不成為正當理由，原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，足堪認定，被告乃依同法第三十一條前段規定裁處原告五十萬元之罰鍰，認事用法，洵屬有據。本件原告理由顯為卸責之詞，亦不足取。
揆諸首揭規定，被告所為之處分，尚無不合，請予維持等語。
理 由
一、按「經營電子遊戲場業者，不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條定有明文，是以業者有涉及賭博、妨害風化或或其他犯罪行為，始該當處罰之構成要件。職故，必以負責人於經營時有前揭涉及賭博等之不法行為或共同為一體不法之行為，始得據以論罰。參酌經濟部八十六年六月十四日經商00000000號函釋略謂：「依本部八十六年一月十三日經（八六）商字第八五二二六三００號函釋：『按商業登記法第三十三條有關違反該法第八條第三項規定之處罰，應以行為時各該商業登記之負責人為處罰對象。』在商業登記負責人未能舉證證明商業已轉讓他人前，仍應依前開函釋以登記之負責人為處罰對象，惟若登記負責人能舉證證明已轉讓他人者，則以轉讓後負責人為處罰對象。」，即謂登記負責人與實際經營之負責人不一致時，如業者有違反行政管制法令之情形時，原則上固應以各該商業登記之負責人為處罰對象，惟若能舉證明確有轉讓營業之情事，則應改以轉讓後之實際負責人為處罰對象，明釋裁罰之對象係以實際經營者為主體，俾符有行為始有處罰之原則，先予敘明。
二、經查，原告前向被告申請核准在高雄市○○區○○街○○○號一樓開設「好朋友電動遊藝場」，領有被告核發之高市建二商字第一九七七七五六四號營利事業登記證，其上所載營業項目為「電動玩具遊藝業（查禁品、賭博性、色情性除外）」，於八十九年十月十二日經高雄市政府警察局三民第二分局員警查獲該遊藝場利用以計分卡兌換現金之方式，涉及賭博行為，乃以九十年四月十六日高市警三
（貳）分行字第五八九六號函請被告依法處理。被告遂據高雄市政府警察局三民二分局所函送之偵訊筆錄、委託書及檢察官起訴書等，以原告經營之電子遊戲場涉及賭博行為，有違電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，依同條例第三十一條前段規定，以九十年四月二十五日高市府建二字第一五二０一號函處原告五十萬元之罰鍰，並限於文到十日內停止營業六個月，逾期不遵令停業或未屆滿停業期限即自行復業者，依行政執行法第三十條第一項處十萬元罰鍰之事實，為兩造所不爭執，並有處分書、高雄市政府警察局三民第二分局告發函、前揭偵訊筆錄、委託書及檢察官起訴書等件附於原處分卷可憑，固堪信實。惟原告不服，起訴主張：「好朋友電動遊藝場」為其依法申領營利事業登記證所經營乙事，縱屬真實，然原告早於八十八年六月間即與訴外人丙○○簽立契約書，將房屋及營利事業登記證一併租賃與其使用收益，嗣八十九年十月十二日高雄市警察局三民二分局員警於該遊藝場所查獲有涉及經營賭博之違法行為時，原告事實上早已脫離該遊藝場之所有經營事宜，故並非實際之違法行為人，被告未查，遽以原告為商業登記之負責人論處罰鍰，顯失事理之平云云，資為爭執。是本件兩造之爭點，厥為該「好朋友電動遊藝場」經查獲有賭博行為之違規營業事實，致生違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定之情事時，究應以實際違法行為人為處罰對象，抑或應以營利事業登記證上所載之負責人為處罰對象，此為本件爭執所在。
三、按前揭電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款所揭之構成要件，其行為主體係指「經營電子遊戲場業者」，並且有「賭博、妨害風化或其他犯罪行為」之違規態樣者，始符合之。經查，高雄市○○區○○街○○○號一樓之「好朋友電動遊藝場」雖係原告申請核准設立，並領有被告核發之高市建二商字第一九七七七五六四號營利事業登記證，然原告業於八十八年六月二十五日將該遊藝場營利事業登記證出租予訴外人丙○○，此有該營利事業登記證及租賃契約書等附卷可稽，應堪信實。再據證人丙○○於本院九十一年一月二十二日行準備程序中所訊問事項證稱：（一）問：租賃期間是否以甲○○名義營業？答稱：「是，但非一起營業，當初是替我弟弟吳信義訂定此租賃契約。」（二）問：訂約時有無設置電動遊戲機？答稱：「沒有，是我弟弟擺設電動遊戲機營業。」（三）問：實際經營為吳信義？答稱：「是的。」（四）問：甲○○（即原告）有無再介入？答稱：「沒有。」等語（參閱當日準備程序筆錄）。此外實際經營者吳信義涉及賭博案件部分業經高雄地方法院判決確定在案，並有台灣高雄地方法院九十年度易字第九０一號刑事判決附卷可稽，綜觀該判決書全文，均未提及原告有任何涉嫌經營賭博行為之違法事實。足徵原告於八十八年六月間將該遊藝場營利事業登記證租與丙○○兄弟經營使用後，實際上即不曾再介入該遊藝場之一切經營，亦無實際涉及賭博之違法行為，堪認原告爭執其非「實際操盤之負責人」乙節，應非虛妄，殊值採信。是以，原告既無實際涉及賭博之違法情事，自不該當前揭電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款所定之構成要件，被告遽以原告為形式上營利事業登記之負責人，認原告應對該違法行為負其責任，即有可議。
四、雖被告另抗辯：依前揭租賃契約書所載，原告係僅將該遊藝場「租賃」與丙○○營業，實際經營權並未轉讓，營利事業登記證之負責人亦未變更；且原告雖曾向警方報備轉讓經營之事，但其向警方所提出者係「委託書」而非「讓渡書」，依現有資料所示該遊藝場之經營權並未移轉，則依經濟部八十六年六月十四日經商00000000號函釋意旨，自應以登記之負責人即原告為處罰對象云云。惟查，經濟部上開函釋係謂：「．．在商業登記負責人未能舉證證明商業已轉讓他人前，仍應依前開函釋以登記之負責人為處罰對象。惟若登記負責人能舉證證明商業已轉讓他人者，則以轉讓後負責人為處罰對象。」，稽其真意，在闡明商業發生轉讓情事後，應以「登記負責人」或「轉讓後負責人」為處罰對象發生疑義時，其責任分配之問題，析言之，商業轉讓他人後，如登記負責人能提出具體確切之證據證明商業已轉讓與他人經營者，即不應再以登記負責人為處罰對象，蓋此時登記負責人已非實際經營者，縱有違章情事，亦不可歸責於登記負責人，故應改以轉讓後負責人為處罰對象，方為公平適法。經查，本件原告雖僅係將系爭遊藝場及營利事業登記證「出租」與丙○○使用收益，而與「轉讓」之情形固屬有間，然原告於出租後已實際不參與上開遊藝場所經營之事實，則與轉讓之情形並無二致，故雖上開遊藝場之登記負責人名義並未變更，自不應責令原告對於未曾支配之違法情事負其責任。綜上所述，被告以原告為營業事業登記證上之負責人為由，遽依首揭規定對原告裁處五十萬元之罰鍰並令其停止營業，殊難謂合，訴願決定未查，予以維持，亦有未洽，原告執以指摘，非無理由，應由本院將訴願決定及原處分併予撤銷，以期平允。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政程序法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 林勇奮法 官 蘇秋津右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日
法院書記官 陳嬿如