高雄高等行政法院判決 九十年度訴字第一八三九號
原 告 甲○○被 告 高雄市政府工務局下水道工程處代 表 人 乙○○○○訴訟代理人 丙○○右當事人間因損害賠償事件，原告不服高雄市政府中華民國九十年八月一日高市府訴四字第二九九三六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：高雄市○○區○○街○○巷係既成道路，兩側原有小水溝排水，經當地居民反應及建議，並經被告勘查後認為確有改善排水之必要，乃由被告於民國（以下同）七十七年間照原有小水溝址直線改建側溝，於七十八年三月一日完成整建並驗收完畢。嗣原告請求被告將側溝外移改建於陽明段一小段第一二二地號之舊有水利溝上，然被告於八十年六月三日開工後，卻遭巷道其他居民反對，被告為顧及通行安全遂將開挖部分暫時回填並停工。原告嗣後遂將雜物堆置於該巷道其門前之私有土地上，經當地巷道住戶檢舉影響巷道通行安全及路面排水後，被告乃簽請市長會同高雄市政府各相關單位會勘並做成會勘紀錄，並以八十一年一月十七日八一高市工水二字第○八一號簡便行文表函送會勘紀錄予各會勘單位，且於八十一年二月一日以八一高市工水㈡字第一一一○號函請高雄市三民區公所會同辦理秋元街四九巷道遭土地所有權人堆置雜物圍籬取締事宜，並於同年二月二十二日將原告在既有巷道施設之圍籬及花木強行拆除完畢。原告於九十年三月十四日以陳情書向被告陳情，略謂其並無違反市區道路條例及市區道路管理規則，請求被告速依法賠償。而被告則以九十年三月二十三日九十高市工水二字第二六五一號函復原告，略以其依市區道路條例規定會同市府權責單位處理，並無違法，原告要求賠償，無法同意。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定不受理。原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⑴被告應依地籍按圖施設側溝。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
如主文所示。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：⒈原告住宅位於高雄市○○區○○街○○巷內，宅前之高雄市○○區○○段一小
段第一二一地號之土地，屬於既成道路。而該既成道路兩側（即同小段第一二○、一二二地號）分別有水利溝存在，且原告住宅前之地籍線又呈現有轉折情形，然被告於七十八年○○○區○○街施設側溝時，卻未依地籍圖上所載舊有水利溝之位址（即同段第一二二地號之土地上）興建側溝，於法自有未合。又上揭既成巷道兩側之水利溝早於兩旁房屋建築前即已存在，被告違法將側溝興建於原告之土地內，與市區道路條例第十條：「修築市區道路所需土地，得依法徵收之。」及同法第十一條：「市區道路用地範圍內原有障礙建築物之拆除、遷讓、補償事項，應於擬訂各該道路修築計畫時，一併規劃列入。」規定不符。被告若欲使用原告之土地，並且將公共設施設置於其上，均應依法定程序方得為之。
⒉被告未查明陽明段一小段第一二二地號土地已存有水利溝之事實，卻濫用權利
，侵害原告土地，並且變更溝渠位置，然依高雄市市區道路管理規則第六十四條規定：「因建築工程，必須損壞道路、溝渠等原有公共設施時，應由起造人或承造人事先向各該主管機關申請核准，並繳納修復費，如未經核准，擅自使用者，主管機關得勒令拆除或不予核發使用執照，並依市區道路條例規定予以處罰，該損壞之道路主管機關應於收到修復費後一個月內修復，道路主管機關為適應交通需要，得先修復並通知補繳修復費。」規定，被告應按圖施工，不可濫行變更溝渠位置，並應儘速完工，以維護原告合法之權利。原告自七十七年開始，因被告未在原有水利溝位址施設側溝，導致原告排水困難，使原告精神上受有重大之損害。惟若依被告之答辯，倘被告堅持在原告圍牆外設施側溝，則日後原告申請建築線時，原告勢將損失五、六坪之土地，對原告之損失不能謂不大。是以，原告請求被告按照地籍圖所載陽明段一小段第一二二地號土地上舊有水利溝之位址，興建側溝，而不應將側溝施設於原告所有之土地上，洵無不當。
⒊被告前已承諾原告依地籍按圖施工，並由被告於七十八年十二月十八日以七八
高市二水㈣字第一○八○六號「辦理市長交下市民請辦案件回覆單」函覆原告之配偶王懋怡稱：「本處二年內（自文到日起）將重新規劃闢建排水側溝於６ｍ既成巷道（公地內）上。」又高雄市政府公務局於八十一年二月十日復以八一高市工務建字第一八○一號簡便行文表通知被告稱：「有關本市○○區○○街○○巷巷道側溝修復乙案，本案請依八十一年一月十四日會勘紀錄法規委員會意見：『本案道路及側溝修復應依主管建築都市計劃單位指示建築線之既成巷道範圍內辦理』辦理。」然被告卻未遵照辦理，卻要求原告須同意讓被告在原告私有之土地上興建側溝，始願意施工，顯然違法。本案違法拆除事件與被告未依法按圖施工施設側溝互有因果聯絡關係，於此敘明。另被告稱有二十餘住戶同意將依原有小水溝址直線改建側溝，但真正使用到土地所有人之私有土地者只有五戶人家，即陽明段一小段一三六、一三七、一三八、一三九、一四○等五筆土地，而渠等願提供土地為其自由，然原告並無義務提供土地作為施設側溝之用。
⒋依司法院釋字第四○○號之解釋，憲法第十五條關於人民財產應與保障，旨在
確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，如因公用或其他公益目的，國家雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符合憲法保障人民財產權之意旨。被告強指原告之土地為既成巷道，然縱使原告之土地為既成巷道，將公用設施設於其上，自屬對於原告所有權之限制，依法應予補償。
乙、被告主張之理由：⒈本件原告陳情興建高雄市○○區○○街○○巷水溝案，已十數年之久，並經原告一再提起訴願及再訴願，均遭駁回在案，此有相關資料在卷可稽。
⒉高雄市○○區○○街○○巷係私設巷道，非屬都市○○道路。高雄市政府前於
八十一年元月十五日會同原告及法規會、工務局建管科、都計科等現場勘查，發現原告在門前（秋元街四十九巷三號）之巷道堆置雜物屬實，而該巷道係符合高雄市建築管理規則第三條規定，屬曾經建築主管機關於六十七年指定建築線有案路段之現有巷道，原有路面係配合毗鄰房屋申請建築時施設完成，供公眾通行使用。依據高雄市市區道路管理規則第十六條規定，既成道路應依公用地役關係繼續使用，土地所有權人不得違反公眾通行之目的不供使用，另依據市區道路條例第二十九條規定，其附近居民亦有協助維護道路及保持道路清潔之義務。故被告經簽市長同意會同市府相關單位依法處理，並行文相關單位於八十一年二月二十二日至現場將原告在既有巷道施設之圍籬及花木強行拆除完畢，程序上並無違法之處。另由於既成巷道排水溝之施設，依據目前處理方式，皆是由土地所有權人同意後，再由被告辦理興建。原告要求被告於其門前施設排水溝，但不同意被告依據現有巷道型態施設排水溝，故被告無從為原告興建排水溝。而其他住戶同意盡義務提供土地，故得以施設排水溝，被告認事用法，洵無違誤。
⒊依據高雄市政府八十一年元月十五日會同原告及相關單位現場勘查結果，都市
計畫科已明確表示：「⑴本案巷道屬現行高雄市建築管理規則第三條規定之曾經建築機關指定有案路段之現有巷道。⑵六十七年間指定既成巷道寬度為六公尺，公用道路及溝渠應於指定建築北側（既成巷道範圍內）施設」。原告雖請求被告應按圖施工，即在舊有之水利溝位址施設側溝，然該舊有水利溝於六十七年間即已廢除，且被告亦曾按原告之請求詢問當地居民之意見，但在該巷道上其他二十二戶居民皆反對。而高雄市政府工務局都發處並於八十五年五月十二日上午九時二十分至現場，向原告解釋說明六十七年間指定建築線與建築基地間之相互關係。由於被告係負責辦理高雄市○○○○道工程，其屬於計畫道路部分，被告即有義務興建排水設施，以改善民眾排水不良之問題。然而對於非屬都市計畫之私設巷道或於建築時即保留的巷道部分，被告則須取得土地所有權人同意後，方能於其土地上施設水溝，而原告與鄰居洪劉美英不願意提供其土地，卻堅持要被告於舊有水利溝位置施設排水溝，被告實難照辦，因該舊有水利溝為農田水利溝，早於原告購買土地前已被埋填，故原告於購買該房地時，即係認同該項事實，因而被告不可能再將已經埋填的舊有水利溝重新開挖，施設側溝。況且，若被告依照原告要求於舊有水利溝上施設側溝，則將導致該既成巷道變形，牽涉到整個巷道道路型態的改變，且經被告調查結果，其他居民亦係反對，故原告若仍堅持己見，則應提出土地所有權人同意書，否則被告對於原告之請求，歉難照辦。
⒋至於原告所主張依大法官釋字第四○○號解釋，憲法第十五條關於人民財產權
應予保障之規定，在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，．．．本案被告強指原告之土地為既成巷道，且要將公共設施施設其上又不予補償云云。惟依據目前高雄市○○巷道要求興建排水溝之處理方式，皆是經土地所有權人同意後，再由被告辦理興建。且非都市○○道路依規定不能辦理徵收，即無從對於原告發放補償金。本件因原告反對被告依舊有小水溝位址興建側溝，故原告門前仍無法改建排水溝。
理 由
一、本件原告於九十年三月十四日以陳情書向被告陳情，請求被告就強行拆除其門前之圍籬及花木部分予以賠償，經被告拒絕後，提起訴願，亦遭駁回。嗣向本院提起行政訴訟，除主張被告應賠償其損害外（損害賠償部分，另由本院以裁定駁回），另依行政訴訟法第八條第一項規定，提起「請求被告應依地籍按圖施設側溝」之給付訴訟，依法尚無不合，合先敍明。
二、本件原告起訴主張：原告住宅位於高雄市○○區○○街○○巷內，宅前之高雄市○○區○○段○○段第一二一地號之土地，屬於既成道路。而該既成道路兩側（即同小段第一二○、一二二地號）分別有水利溝存在，且原告住宅前之地籍線又呈現有轉折情形，詎被告於七十八年○○○區○○街○○巷施設側溝時，未依地籍圖上所載舊有水利溝之位址（即第一二二地號土地上）興建側溝，卻欲將該側溝施設在原告之私有土地上，於法自有未合。又被告前已承諾原告依地籍按圖施工，且高雄市政府公務局於八十一年二月十日復以八一高市工務建字第一八○一號簡便行文表通知被告，○○○區○○街○○巷巷道側溝修復，應依主管建築都市計畫單位指示建築線之既成巷道範圍內辦理。然被告並未遵照辦理，卻要求原告須同意讓被告在原告私有之土地上興建側溝，始願意施工，顯然違法。爰請求被告應依地籍按圖施設側溝云云，惟被告則以：高雄市○○區○○街○○巷係私設巷道，非屬都市○○道路。高雄市政府前於八十一年元月十五日會同原告及法規會、工務局建管科、都計科等現場勘查，發現該巷道係符合高雄市建築管理規則第三條規定，屬曾經建築主管機關於六十七年指定建築線有案路段之現有巷道，原有路面係配合毗鄰房屋申請建築時施設完成，供公眾通行使用。另由於既成巷道排水溝之施設，依據目前處理方式，皆是由土地所權人同意後，再由被告辦理興建。原告要求被告於其門前施設排水溝，但不同意被告依據現有巷道型態施設排水溝，故被告無從為原告興建排水溝等語，資為抗辯。
三、經查，高雄市○○區○○街○○巷係既成道路，兩側原有小水溝排水，經當地居民反應及建議，並經被告勘查後認為確有改善排水之必要，乃由被告於七十七年間照原有小水溝址直線改建側溝，於七十八年三月一日完成整建並驗收完畢。嗣原告請求被告將側溝外移改建於陽明段一小段第一二二地號之舊有水利溝上，然被告於八十年六月三日開工後，卻遭巷道其他居民反對，被告為顧及通行安全遂將開挖部分暫時回填並停工等情，為兩造所不爭執。次查，上揭巷道乃係私設巷道，非屬都市○○道路。又高雄市政府前於八十一年元月十五日會同原告及法規會、工務局建管科、都市計畫科等人員現場勘查時，都市計畫科即明確表示：「⑴本案巷道屬現行高雄市建築管理規則第三條規定之曾經建築機關指定有案路段之現有巷道。⑵六十七年間指定既成巷道寬度為六公尺，公用道路及溝渠應於指定建築北側（既成巷道範圍內）施設。」等語，且渠等於該次勘查後，復作成結論如下：「⒈本案巷道符合現行高雄市建築管理規則第三條規定，屬曾經建築主管機關指定建築線有案路段之現有巷道，原有路面係配合毗鄰房屋申請建築時施設完成，供公眾通行使用，不得任意破壞。．．．⒊本案原有道路損壞部份由水工處依都市計畫單位指定建築線之既成道路範圍內修復，並移交道路管理權責單位繼續維護。．．」，此有該會勘紀錄在卷可稽。是系○○○區○○街○○巷既屬曾經高雄市政府主管機關指定建築線有案路段之既有巷道，其原有路面乃係配合兩側毗鄰房屋申請建築線之位址施設完成，自應供公眾通行使用，而不得嗣後再由土地所有權人以既有巷道佔用其個人私有土地之理由，而減縮可使用巷道之面積。原告雖請求被告應依地籍按圖施工（即在舊有之水利溝位址施設側溝），然原告是項請求，不惟牴觸上開勘驗結果所作成之結論，抑且，原告所稱該舊有水利溝乃屬農田水利溝，原作為灌溉溝渠之用，早於六十七年間即已廢除，且被告亦曾按原告之請求詢問當地居民之意見，但當地居民除原告與鄰居洪劉美英外，大抵皆表示反對，業經被告陳明在卷。故被告於七十八年間在該巷道興建排水設施時，乃依指定建築線位址按照原有小水溝址直線改建側溝，依法洵無不合。再者，既成巷道指定建築線與地籍界線並無直接關係，要不因原告之地籍界線與毗鄰土地所有權人之地籍界線呈現轉折突出，而使得建築線亦跟隨出現轉折之情形。本件側溝施設位址，如被告依照原告要求於舊有水利溝位址上施設，則原告可使用之自有土地將隨側溝向既成巷道外移，而隨之往外擴張，勢將導致該既成巷道變形，連帶影響整個巷道道路之外觀，顯非適宜，從而原告堅持要被告於舊有水利溝位址施設側溝，即難謂依法有據。
四、至於原告主張被告前已承諾原告依地籍按圖施工，並提出被告七十八年十二月十八日以七八高市二水㈣字第一○八○六號「辦理市長交下市民請辦案件回覆單」影本乙紙為證，然被告於八十年六月三日依原告請求將側溝外移改建於陽明段一小段第一二二地號之舊有水利溝上，即因開工後遭巷道其他居民反對而停工，是被告嗣後要求原告如欲堅持在舊有水利溝位址施設側溝，須提出該巷道兩旁土地所有權人同意書，始同意興建，要非無因。又高雄市政府公務局雖於八十一年二月十日以八一高市工務建字第一八○一號簡便行文表通知被告稱：「有關本市○○區○○街○○巷巷道側溝修復乙案，本案請依八十一年一月十四日會勘紀錄法規委員會意見：『本案道路及側溝修復應依主管建築都市計劃單位指示建築線之既成巷道範圍內辦理』辦理。」然核其內容，並無指示被告應在陽明段一小段第一二二地號之舊有水利溝位址施設側溝，從而原告以上開函文作為其請求之依據，自有誤解。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法並不足以影響本件判決之結果，自無庸逐一論述，併此敍明。
六、綜上所述，原告請求被告依地籍按圖施設側溝（即在高雄市○○區○○段一小段第一二二地號之舊有水利溝位址施設側溝），依法無據，所為請求即屬無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 高秀真法 官 戴見草法 官 邱政強右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
法院書記官 涂瓔純