高雄高等行政法院判決 九十年度訴字第一九八一號
原 告 甲○○訴訟代理人 林敏澤 律師
黃麗潔 律師被 告 屏東縣稅捐稽徵處代 表 人 乙○○ 處長訴訟代理人 丙○○右當事人間因免職事件，原告不服屏東縣政府中華民國九十年九月二十日九十年屏府訴字第四十七號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要緣原告係被告機關退休稅務人員，任職期間因涉嫌貪瀆案件，於民國（下同）六十八年二月二十四日經台灣屏東地方法院檢察處檢察官執行羈押，而遭前台灣省政府核定停職；嗣經最高法院判處有期徒刑三年確定，復遭前台灣省政府命令免職在案。該貪瀆案件，嗣經台灣高等法院於七十六年六月十日依再審程序撤銷改判無罪，公訴人不服，提起上訴後，復經最高法院於七十六年十一月六日判決上訴駁回，而確定在案。原告乃於七十六年十一月二十五日申請准予復職或再任並補發其停職及免職期間之薪俸，經前台灣省政府財政廳以七十七年五月二十一日
（七七）財人字第四五○○八號令准予再行任用，惟有關補發停職及免職期間薪俸之請求，則由台灣省稅務局以七十七年九月十九日七七稅人字第六七八○○號簡便行文表予以否准在案。迨至九十年二月十三日原告復依據銓敘部八十八年七月十五日（八八）台甄二字第一七七七○○一號、八十八年八月二十六日（八八）台甄二字第一七九三八七八號及八十八年十二月二十一日（八八）台甄二字第一八三三一二六號等函釋，向被告申請廢止前揭免職處分並補發其停職及免職期間之薪俸，經被告以九十年六月二十日九○屏稅人字第五四五一一號函轉述銓敘部九十年六月七日九十中一字第五○七三四五五號函釋意旨略以：「本案救濟期間已過，且縱使廢止原免職處分對台端亦無實益，基於維護法律關係安定之考量，本案當事人尚不得申請廢止免職處分。」等語，否准其所請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件訴訟。
乙、兩造之聲明
一、原告聲明求為判決：
（一）原處分及訴願決定均撤銷。
（二）被告應辦理廢止台灣省政府六十九年六月四日府人三字第五一四七八號免職命令（處分）之程序。
（三）被告應給付原告新台幣（下同）二百五十七萬二千七百七十四元及自八十六年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之爭點
一、原告起訴及補充理由意旨略以：
（一）按「中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定，對公務員所為之免職處分，直接影響其憲法所保障之服公職權利，受處分之公務員自得行使憲法第十六條訴願及訴訟之權。該公務員已依法向該管機關申請復審及向銓敘機關申請再復審或以類此之程序謀求救濟者，相當於業經訴願、再訴願程序，如仍有不服，應許其提起行政訴訟，方符有權利即有救濟之法理。」為司法院大法官會議釋字第二四三號解釋在案。又按「查本案某機關依據任用法（修正前）同條第二款規定，以某甲因貪污案經法院判刑確定，具有公務人員任用之消極資格條件予以免職之處分，於法有據尚無違誤，惟該刑事確定判決嗣後既經非常上訴改判無罪確定，依現行刑懲並行原則，其免職處分未經廢止，從而，為保障當事人憲法上之服公職權利，主管機關或當事人得本於職權或當事人之申請以原採為免職處分基礎之刑事確定判決，業經撤銷改判無罪確定，廢止該免職處分，許其復職並補給停職免職期間之本俸或年功俸。如該主管機關否准其復職，當事人循復審、再復審、行政訴訟等程序謀求救濟，要屬當然（司法院大法官會議釋字第二四三號解釋文參照）」、「因案停職，復因判決無罪，並經公務員懲戒委員會議決不受懲戒，如別無其他停職原因，自應許其復職」、「一、有關免職處分廢止是否溯及暨往及復職是否得追溯至再任之日一節，以『免職』處分作成後，倘作為其作成基礎之事實或法令發生變更，致自變更時起，主管機關己無權作成該等內容之負擔處分，尤以該負擔處分具持續性效果之情形，對於該當事人之基本權之限制仍在持續中，故基於依法行政原則，乃至憲法保障人民基本權之精神，主管機關應不待當事人之請求，即負有主動廢止該『事後變成違法』之負擔處分的羲務。二、又「免職」處分性質上係屬負擔處分，須經廢止後，其免職之效力始歸於消滅。另「廢止」係宣告之後，向將來失其效力，惟亦可使其溯及的甚或在特定期間經過後始生效力。準此，『免職』處分後至主管機關廢止該免職處分前，此『合法』免職期間之效力，仍得溯及的失其效力，以保障當事人之權益。如當事人請求主管機關以『復職』方式任用並補給本俸或年功俸，揆諸前開說明，洵有理由。」復分別為銓敘部八十八年七月十五日八八台甄二字第一七七七○○一號、八十八年八月二十六日八八台甄二字第一七九三八七八號及八十八年十二月二十一日八八台甄二字第一八三三一二六號等函釋在案。
（二）原告因貪瀆案遭冤抑，於六十八年二月二十四日受前台灣省政府核定停職，復於六十九年六月四日遭前台灣省政府以府人三字第五一四七八號命令予以免職。嗣經原告提起再審平反，於七十六年十一月六日再審無罪判決確定，依首揭司法院大法官會議解釋及銓敘部函釋意旨，自得請求被告辦理廢止原免職處分之程序，並補發原告遭停職及免職期間之薪津。經查原告係自六十八年二月二十四日起停職，至七十七年五月准予在任，停職及免職期間合計一百十一個月。茲依被告所提出原告自六十八年至七十七年間所支給俸給總額為依據，則原告請求補發之俸給（含本俸及職務津貼）為一百五十六萬八千七百六十五元，按六十八年三月至七十七年五月平均物價總指數為一六四％計算，被告應補發之俸給為二百五十七萬二千七百七十四元。
（三）本案原告雖曾於七十七年間向稅務局請求「特別救濟金」，遭稅務局及稅捐稽徵處以於法無據應予免議，駁回處分，然未涉及廢止免職、復職、補發薪水。
此與九十年二月十三日原告聲請廢止免職處分、復職、補發薪水，而遭屏東縣稅捐處駁回之處分，並不相同，故非「重覆處分」。原告於法定期間內訴願並提起行政訴訟依法並無不合。
（四）被告雖以原告之申請已逾行政程序法第一百二十八條所定五年救濟期間，而否准原告請求。惟查，行政程序法第一百二十八條乃係就行政處分有法定救濟期間經過之情形，始有適用。經查，有關公務人員因貪污案件停職經法院判決有罪予以免職，復經再審或非常上訴改判無罪而申請廢止免職處分，並無期限之限制，亦即無法定救濟期限，故當事人何時申請廢止免職處分，主管機關均應辦理，而無行政程序法第一百二十八條之適用。況依銓敘部八十八年七月十五日八八台甄二字第一七七七○○一號及八十八年十二月二十一日八八台甄二字第一八三三一二六號函釋所示，刑事確定判決嗣後既經非常上訴或再審改判無罪確定，為保障當事人憲法上服公職之權利及其他基本權利，主管機關本應不待當事人之請求即主動廢止免職處分，由此觀之，本件亦無行政程序法第一百二十八條適用之餘地。故銓敘部九十年函以銓敘部八十八年十二月二十一日八八台甄字第一八三三一二六號函釋牴觸行政程序法第一百二十八條之規定而宣布該函無效，實屬錯誤；乃被告復援引銓敘部九十年函釋意旨拒絕原告所請，自有違誤。又行政程序法係於九十年一月一日始公布施行，自不得溯及使原本無法定救濟期間之限制者，變為有法定救濟期間之限制，被告以本件事實發生時起已經過行政程序法第一百二十八條之五年期限而拒絕原告申請，實已違反「法律安定性」、「法律不溯及既往」及「信賴保護」等原則。
（五）復且依銓敘部八十八年十二月二十一日函釋亦可知，免職處分作成後，倘作為其作成基礎之事實或法令發生變更，自變更時起，該處分即「事後變成違法」，不因作成當時有所據而始終合法。故銓敘部九十年函謂本案原告係於六十九年六月四日判決有罪確定免職，七十六年六月十日因再審改判無罪確定，七十七年五月二十一日准予再行任用，以其行為發生時及處分作成時，對類此事件並無具體明確之法令規定可資依據，故權責機關當年處分經過，衡諸情理，均無可議云云，亦有錯誤。又上開八十八年十二月二十一日函釋：「免職處分後至主管機關廢止該免職處分前，此合法免職期間之效力，仍得溯及的失其效力。」故銓敘部九十年函謂本案縱使廢止原免職處分，該免職處分依行政程序法第一百二十五條亦僅得自七十六年六月十日以後或主管機關所指較後之日時起，失其效力，對已於七十七年五月二十一日准予再任之劉員並無實益云云，茲有錯誤，蓋其顯未顧及免職處分被宣告廢止後，亦可溯及的失效。
（六）被告否准原告申請廢止免職處分理由之一，乃謂係基於維護法律關係安定之考量云云，惟查：
⒈「有持續效力之加負擔行政處分，所根據之事實或法律關係，其後發生變更，
依現在之事實或法律關係，已不許可作成該行政處分時，行政機關之裁量減縮為雲，應廢止原處分。此於原處分限制人民之基本權利，而不復存在限制基本權利之要件時，尤其為然。在此種情形，『合法性原則』，乃至『合憲性原則』，皆要求廢止該轉變為違法之行政處分。至於『法安定原則』，則不足以阻止原處分之廢止。．．．行政處分作成後，所發生事實或法律關係之變更，並非存續力所能控制。因此，行政機關並不能以已逾越法律救濟期間，或撤銷訴訟被駁回為理由，拒絕『向未來』廢棄該加負擔行政處分。」為學者陳敏所著「行政法總論」八十八年十二月二版第四三八頁闡釋甚詳。
⒉又依原告所提詮敘部八十八年七月十五日八八台甄二字第一七七○○一號函、
八十八年十二月二十一日八八台甄二字第一八三三一二六號函，均明白揭示刑事確定判決既經非常上訴或再審撤銷改判無罪確定，為保障當事人憲法上服公職之權利及保障人民基本權利，主管機關應不待當事人之請求，即予廢止免職處分。
⒊因此被告對原告作成免職處分所根據之有罪確定判決，已經事後再審撤銷改判
無罪確定，依上開銓敘部解釋，被告應不待原告之請求即予廢止免職處分。且該原先合法免職處分已轉變為違法行政處分，在此情形，被告之裁量權應減縮至零，不論基於「合法性原則」、「合憲性原則」，抑或依上開銓敘部解釋，被告均應依法廢止免職處分，而不能逕以維持法律關係之安定為由，否准原告之請求。
（七）被告雖又主張：原告自七十六年六月十日再審改判無罪迄今已逾十三年，法律所定五年救濟期間早過云云，惟查：
⒈「行政機關得隨時廢止負擔處分，不受期間之限制．．．」為學者吳庚所著「行政法之理論與實用」增訂七版三八三頁闡釋甚詳。
⒉又依法務部（九○）法令字第○○八六一七號函釋「行政程序法施行前已發生
公法上請求權之消滅時效期間，不適用行政程序法第一百三十一條第一項規定，應依行政程序法施行前有關法規之規定，無相關規定者，得類推適用民法消滅時效之規定。．．．至消滅時效期間之起算點，則應自該請求權得行使時起算。」。
⒊依前述第一點之說明，足見在原告所涉刑事案件七十六年間再審無罪確定後，
被告機關本於職權即應廢止原告免職處分，根本不待原告之請求，況事實上又已經原告提出請求。
⒋又依前開學者吳庚之見解，廢止負擔處分並無期間之限制，何以相對人請求廢
止負擔處分卻反而須受期間之限制？針對同一事件（廢止負擔處分），卻僅因發動者為處分機關抑或相對人不同，別無其他正當理由，即作不同處理，顯然違反平等原則。且如此一來如行政機關消極置之不理或因過失而不知，而未主動廢止，卻要相對人負擔此種時效完成之不利益，更不符法治國家有權利即有救濟之原則。
⒌再者原告應自再審無罪確定後始得提出請求廢止免職處分，因此原告自七十六
年間起權利之行使始無法律上障礙，而此請求行政機關廢止免職處分之公法上請求權之消滅時效期間，係在行政程序法施行前即已發生，故依前開法務部函釋，應不適用行政程序法第一百三十一條第一項之規定，應類推適用民法一般請求權時效十五年之規定，因此原告自七十六年間再審無罪確定之日起至原告九十年二月十三日聲請廢止免職處分之日，尚未罹於十五年請求權時效期間，故被告抗辯依行政程序法第一百二十八條規定，原告不得申請廢止免職處分，顯然於法不合。
（八）末依行政程序法第一百五十九條第一項規定所示，行政規則係行政機關為規範機關內部秩序及運作所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定。本件銓敘部九十年函乃涉及人民權利義務事項，非為規範機關內部秩序及運作事項，應可確定其非屬行政規則。況且，不論銓敘部九十年函是否為行政規則，凡其違反法令規定而為解釋，所據以發布之行政處分或訴願決定當有撤銷之理由，不得因係依據上級指示所為即可謂無違法之情事。故訴願決定以銓敘部九十年函屬行政規則，具有拘束下級機關之效力而其駁回原告之聲請，實為無理。
二、被告答辯意旨略謂：本件原告於九十年二月十三日依據銓敘部八十八年七月十五日台甄二字第一七七七○○一號暨八十八年十二月二十一日台甄二字第一八三三一二六號解釋函申請准予廢止免職處分並補發停職及免職期間之薪津，案經被告函請屏東縣政府轉陳銓敘部請示是否核准原告所請，經銓敘部九十年六月七日九十中一字第五○七三四五五號函釋略以﹕「．．．本案自七十六年六月十日再審改判無罪迄今已逾十三年，法律所定救濟期間早過，．．。況本案縱使廢止原免職處分，因依行政程序法第一百二十五條規定，原處分僅得自七十六年六月十日以後或主管機關所指較後之日時起，失其效力，對已於七十七年准予再任之原告並無實益。準此，基於維護法律關係安定之考量，本案當事人尚不得申請廢止免職處分」。被告乃於九十年六月二十日以屏稅人字第五四五一一號函將銓敘部上開函釋意旨轉知原告，否准其所請。原告不服，於九十年七月九日向屏東縣政府提出訴願，復經屏東縣政府依行政程序法第一百五十九條第二項第二款及第一百六十一條規定，認銓敘部九十年六月七日九十中一字第五○七三四五五號書函釋係屬上級機關為協助下級機關所作之解釋法令及認定事實之行政規則性質，具有拘束下級機關及屬官之效力，被告據以駁回訴願人之申請，所為處分核無違法與無不當，駁回原告訴願。則依據銓敘部九十年六月七日九十中一字第五○七三四五五號書函釋及屏東縣政府之訴願決定，原告之訴，洵無理由，應予駁回。
理 由
一、按「合法行政處分經廢止後，自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力。」「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」行政程序法第一百二十八條、第一百五十九條第二項第二款、第一百六十一條及第一百七十五條所明定。
二、本件原告係被告機關退休稅務人員，任職期間因涉嫌貪瀆案件，於六十八年二月二十四日經台灣屏東地方法院檢察處檢察官執行羈押，而受前台灣省政府核定停職；嗣因最高法院判處有期徒刑三年確定，復遭前台灣省政府命令免職在案。該貪瀆案件，嗣經台灣高等法院於七十六年六月十日依再審程序撤銷改判無罪，公訴人不服，提起上訴，復經最高法院於七十六年十一月六日判決上訴駁回，而確定在案。原告乃於七十六年十一月二十五日申請准予復職或再任並補發其停職及免職期間之薪俸，經前台灣省政府財政廳以七十七年五月二十一日（七七）財人字第四五○○八號令准予再行任用，惟補發停職及免職期間薪俸之請求則經台灣省稅務局以七十七年九月十九日七七稅人字第六七八○○號簡便行文表否准在案。迨九十年二月十三日原告復依據銓敘部八十八年七月十五日（八八）台甄二字第一七七七○○一號、八十八年八月二十六日（八八）台甄二字第一七九三八七八號及八十八年十二月二十一日（八八）台甄二字第一八三三一二六號函釋再次向被告申請廢止前揭免職處分並補發其停職及免職期間之薪俸，惟經被告以九十年六月二十日九○屏稅人字第五四五一一號函復予以否准在案。以上事實，為兩造所不爭執，並有前台灣省政府財政廳及前台灣省稅務局上開函令、台灣高等法院台南分院七十六年度再字第八號刑事判決、七十六年度賠字第一五號決定書、原告九十年二月十三日聲請書及被告九十年六月二十日九○屏稅人字第五四五一一號函附卷可稽，洵堪認定。
三、經查，行政程序法係於九十年一月一日施行，而本件原告於九十年二月十三日向被告提出聲請書請求辦理廢止免職處分之程序並補發免職及停職期間之薪津，業已在行政程序法施行之後，則有關行政處分廢止之相關程序自應依據行政程序法之規定辦理，方屬適法。本件原告因貪瀆案經判刑確定而於六十九年六月四日遭前台灣省政府命令免職，嗣該有罪判決復經再審程序予以撤銷改判無罪確定在案，核其情形相當於行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款所定作為行政處分基礎之刑事判決依其後之確定裁判已變更而足以影響原行政處分之再審事由，依行政程序法第一百二十八條第一項第三款之規定，原告本得於原免職處分之法定救濟期間經過後申請撤銷、廢止或變更之。惟於立法保障當事人實體權益之同時，並非即可棄法律秩序安定性於不顧，故行政程序法第一百二十八條第二項亦就行政處分確定後之申請撤銷、廢止或變更設有申請時間之限制，凡於該條第二項規定之期間經過後，縱設行政處分具有同條第一項之事由，當事人亦不得再申請撤銷、廢止或變更，避免法律關係久懸未決滋生困擾，以維護行政處分確定後所形成之法律秩序。經查，本件原告於六十九年六月四日因貪瀆刑事案件，經法院判刑確定，復遭前台灣省政府命令免職，嗣該貪瀆案件，雖於七十六年十一月六日經再審程序改判無罪確定，惟距原告於九十年二月十三日向被告申請辦理廢止免職處分之日止，已逾行政程序法第一百二十八條第二項所定自發生或知悉其事由起算三個月內或法定救濟期間經過後五年之申請期間，乃被告據以否准原告所請，於法尚無不合。
四、原告雖訴稱：依銓敘部八十八年七月十五日（八八）台甄二字第一七七七○○一號及八十八年十二月二十一日（八八）台甄二字第一八三三一二六號函釋，被告應主動廢止本件事後變成違法之免職處分，其以嗣後公布之行政程序法第一百二十八條第二項所設期間限制之規定，否准原告申請，溯及使原本無法定救濟期間限制者變為有法定救濟期間之限制，已違反法律不溯及既往及信賴保護原則云云。惟查，原告於九十年二月十三日向被告申請廢止免職處分，其申請應否准許，自應以當時有效之相關法規為其依據。而原告於申請當時行政程序法業已施行，則被告依據行政程序法之規定辦理乃屬當然而適法，殊無原告所謂法律溯及適用之問題。復且，因法規廢止、變更所生信賴保護原則，僅適用於實體法之廢止或變更，程序法之廢止或變更除於現行法規中專就程序上利益之信賴保護有所規定外，仍應遵循「實體從舊、程序從新」之原則（參照吳庚先生著行政法之理論與實用，第七版第六十三頁）。行政處分於確定後申請撤銷、廢止或變更，係屬程序法事項，茲依「實體從舊、程序從新」原則，自應直接適用新頒布之行政程序法，殊無援引舊行政函釋之餘地，自不生違反法律不溯及既往之問題。退步言之，縱謂程序法之廢止、變更亦應有信賴保護原則之適用，惟法規命令廢止、變更之信賴保護原則，必以受規範對象須已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，始受信賴之保護；純屬願望、期待而未有表現其已生信賴之事實者，則欠缺信賴要件，不在保護範圍，有司法院釋字第五二五號解釋意旨可資參照。本件原告所舉銓敘部八十八年七月十五日（八八）台甄二字第一七七七○○一號及八十八年十二月二十一日（八八）台甄二字第一八三三一二六號函釋雖得為信賴之基礎，但並非謂凡因判刑確定受免職處分、嗣後復經再審或非常上訴撤銷有罪判決確定者，不問相關法律是否有所變更，即可隨時申請撤銷、廢止或變更免職處分，不受申請時間限制。是以在相關法律變更前，倘尚未有客觀上具體表現信賴之行為，即無主張信賴保護之餘地。故本件原告於前揭銓敘部八十八年函釋發布之後至行政程序法公布施行前，既未向被告申請廢止前述台灣省政府之免職處分，即與前述信賴保護要件不符，殊無主張信賴保護之餘地。故原告訴稱：被告違反法律不溯及既往及信賴保護原則云云，自不足採。至原告另舉銓敘部八十八年八月二十六日（八八）台甄二字第一七九三八七八號函，係有關公務員停職後復職之釋示，核與本件免職處分不同，自不得援引適用，併予敘明。
五、又按「非授予利益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。」行政程序法第一百二十二條前段定有明文，該條文係規定「得」由原處分機關依職權廢止，並非「應」依職權廢止。準此，行政機關雖得依職權隨時廢止負擔處分，不受期間之限制，惟廢止與否，行政機關仍有裁量權。查原告所涉貪瀆案件於七十六年十一月十六日經再審程序改判無罪確定後，即於同年十一月二十五日向被告提出申請准予復職或再任並補發停職及免職期間之薪津，業經前台灣省政府財政廳以七十七年五月二十一日（七七）財人字第四五○○八號令准予再行任用，惟有關補發停職及免職期間薪俸之請求，則經前台灣省稅務局以七十七年九月十九日七七稅人字第六七八○○號簡便行文表予以否准在案，已如前述。是本案縱使廢止原免職處分，因依首揭行政程序法第一百二十五條之規定，原免職處分僅自廢止時或主管機關所指定較後之日時起，失其效力，對於已於七十七年五月二十一日准予再任之原告並無實益，故被告引述銓敘部九十年六月七日九十中一字第五○七三四五五號函釋意旨，認本件無廢止免職處分之必要，亦非無憑。原告雖主張：依銓敘部八十八年十二月二十一日（八八）台甄二字第一八三三一二六號函釋：「免職處分後主管機關廢止該免職處分前，此合法免職期間之效力，仍得溯及的失其效力。」意旨，該部九十年函之見解有誤，顯未顧及免職處分被宣告廢止後，亦可溯及的失效云云，惟查，上述銓敘部八十八年十二月二十一日（八八）台甄二字第一八三三一二六號函釋之內容，因與前揭行政程序法第一百二十八條、第一百二十五條規定相牴觸，業經該部九十年六月七日九十中一字第五○七三四五五號函指明自九十年一月一日起當然停止其適用，是原告此之主張，亦不足採。又依前揭行政程序法第一百五十九條第二項第二款及第一百六十一條之規定，上述銓敘部九十年六月七日六月七日九十中一字第五○七三四五五號函，係上級機關為協助下級機關解釋法令所為之釋示，應屬行政規則之性質，核其內容與行政程序法上開規定無違，是被告據以否准原告之申請，並無不合，原告主張：上開銓敘部九十年函並非行政規則，且其係違反法令規定而為之解釋，被告及訴願機關據以駁回原告之申請，實為無理云云，仍無可採。
六、原告雖又訴稱：原告請求行政機關廢止免職處分之公法上請求權之消滅時效期間，係在行政程序法施行前即已發生，依法務部九十年（九○）法令字第○○八六一七號函釋意旨，應不適用行政程序法第一百三十一條第一項之規定，應類推適用民法一般請求權時效十五年之規定。而原告自七十六年間再審判決無罪確定之日至原告九十年二月十三日申請廢止免職處分之日，尚未罹於十五年請求權時效期間，被告依行政程序法第一百二十八條規定，認原告不得申請廢止免職處分，顯有未合云云，惟查，本件原告申請廢止之原免職處分，為行政機關作成之形成處分，故其申請廢止之期間，應適用行政程序法第一百二十八條第二項有關除斥期間之規定，即自發生或知悉其事由起算三個月或自法定救濟期間經過五年內，始得為之。而法務部九十年三月二十二日（九○）法令字第○○八六一七號函釋：「行政程序法施行前已發生公法上請求權之消滅時效期間，不適用行政程序法第一百三十一條第一項規定，應依行政程序法施行前有關法規之規定，無相關法規規定者，得類推適用民法消滅時效之規定。」等旨，係有關基於公法上之原因而發生之請求權，其消滅時效期間所為之釋示。前者係指除斥期間，後者係指消滅時效期間，二者之性質並不相同，尚未可比附援引，是原告此之所訴，仍無足取。
七、又原告經前台灣省政府核定停職及免職後，復於七十七年五月二十一日准予再行任用，其間既未辦理復職，且依上開行政程序法之規定，已不得申請廢止原免職處分，則原告請求被告補發自六十八年三月至七十七年五月因停職及免職期間所應支給之薪津，即失所依據，被告未准所請，亦無不合。
八、綜上所述，原告於九十年二月十三日向被告申請辦理廢止系爭前台灣省政府免職處分，既係於行政程序法施行之後，且依行政程序法第一百二十五條、第一百二十八條第二項之規定，已不得申請廢止，被告據以否准原告申請廢止已確定之免職處分並請求補發停職及免職期間之薪津，其認事用法，尚無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告所訴，難謂有理由，應予駁回。
九、又本件事證已明，原告其餘主張及陳述，核與本件判決結果無影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 蘇秋津法 官 林勇奮右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日
法院書記官 藍亮仁