高雄高等行政法院裁定 九十年度訴字第一九八九號
原 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 己○○被 告 臺南縣新化地政事務所代 表 人 丙○○主任訴訟代理人 戊○○
參 加 人 丁○○右當事人間因土地鑑界事件，本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」為行政訴訟法第六條第一項前段所明定。是向行政法院提起確認之訴，其得作為確認訴訟之對象者，須限於行政處分之無效或違法及公法上法律關係之成立或不成立，事實問題則不與焉。次按，「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」亦為訴願法第三條第一項所明定。第按，「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」復為行政訴訟法第一百零七條第一項第十款所明定。
二、原告起訴意旨略以：（一）按土地登記機關所為之登記，有絕對之效力，土地法第四十三條定有明文。故登記機關所為之登記行為，實質上即與行政處分無異。本件系爭分割線即原告及訴外人李金章、李榮南共有台南縣○○鄉○○段○○○○號內之建築防火巷用地與相鄰土地即案外人丁○○所有同前段八七七地號之真正界址，應係雙方於台灣台南地方法院八十二年度重訴字第一二一號履行契約事件成立和解之分割協議所附分割指示圖，內容應位處或坐落或定址於上開兩地地界之間，亦即其分割線應界定在上開原告所有防火巷用地與丁○○所有上開土地之中間，蓋原告與丁○○於上開民事和解筆錄內之分割指示圖即附圖備註欄第二條明示：「本案分割線，只保留加強磚造建物。」亦即原告與丁○○已協議確定，分割後應保留上開原告等所有，業已申請許可建築完竣之加強磚造建物。原告於六十七年前申請建物許可時，應有之建築基地包括建築面積及應有防火巷之法定空地，故無論如何分割，依建築法第十一條第三項規定：「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。」，上開原告所有防火巷之法定空地，均不得自原告所有之建築基地分割，否則其分割即違背強制規定而無效。是本件上開法院為原告與丁○○和解之分割線，應即在原告等所有之防火巷用地與丁○○所有土地之中間，應屬無疑。乃被告卻不依法院為兩造和解之條件，更不顧上開建築法第十一條第三項之規定，而逕作主張，將原告等固有而且法定應有之防火巷用地，自原告等所有建築基地依法應有之法定空地，違法分割而出，擅自移轉登記與丁○○所有。被告依和解筆錄所為之登記，實已侵害原告權利，為此請求確認台灣台南地方法院八十二年度重訴字第一二一號履行契約事件和解筆錄所附被告八十四年六月二十三日所二丈字第五二四九號土地複丈成果圖，其中Ｃ１、Ｄ１兩地間分割線劃分之行政處分無效（見本院九十二年五月十三日準備程序筆錄）。（二）被告基於行政機關地位，行使其公權力，竟將法院判決（按和解有確定判決效力）或當事人議決（按法院和解，性質上為協議分割）所確定之「本案分割線，只保留加強磚造建物。」之分割線，亦即應各遵守保留或維持現有合法加強磚造建物，其原固有申請獲准許可建築基地之分割，擅自而認其為全無地上建築物存在之空地分割，被告公權力之行使，所為違背並變更法院和解或當事人協議意旨，明確已非法院判決或當事人協議議決之後續行為，純係屬被告單方高權所自為決定之分割，其結果既已涉及人民之權利義務，當係被告不法所為之行政處分。被告上開擅自變更和解意旨，所為不正分割線之決定，係屬自始無效之行政處分。但該行政處分為一發生公法關係之行為，係為事實而非法律關係本身，原非一般確認之訴之對象，惟確認行政處分無效，可解決諸多因該無效行政處分而引起之公法爭議，故行政訴訟法特別列為確認之訴之對象，使其可提起確認之訴，本件被告及參加人，均模糊本件為「不能由書面處分中得知處分機關者。」（行政程序法第一百十一條）焦點，而且被告上開所為不正之行政處分，其發生法律上效果的具體事實表現，便是其所定不正之分割線之存在，原告請求確認其所定不正之分割線自始無效，即等同於請求確認其不正之行政處分自始無效。（三）按「司法機關囑託之複丈案件，應依司法機關所囑託事項辦理，對土地所有權人不得發給土地複丈成果圖。」地籍測量實施規則第二百二十二條第一項定有明文。本件被告非但未依法院囑託：「本案分割，只保留加強磚造建物。」之確定意旨或囑託事項，辦理其受囑託而為土地分割之複丈，且被告竟未就法院授權其「應依司法機關所囑託『本案分割線，只保留加強磚造建物』事項」，反擅自決定變更法院上開所示分割意旨或分割線之行政處分，自屬無效。
（四）本件台灣台南地方法院已依行政程序法第十五條第二項規定，將涉及公權力行使之土地權利分割複丈權限，移轉於不相隸屬之被告，讓被告能為專屬專職之執行辦理，被告就原應為「本案分割，只保留加強磚造建物。」之系爭分割線之複丈決定，並已有記載其係處分決定機關，且有其首長署名、蓋章，雖其附記「本件複丈成果圖僅供法院參考，不得發給所有權人」字樣，惟法院並無法亦不能否定或自為檢測，被告所為之上開複丈行為，是否係已有違背並變更「本案分割，只保留加強磚造建物。」之決定或處分，且因不發給所有權人，更顯示被告所為上開單方高權之處分決定或分割線之決定，亦無從自原告等方面，知悉其上開分割線之決定，係已剝奪原告所有加強磚造樓房及其防火巷用地之權利。又參照司法院釋字第二七三號解釋認為「因樁位測定錯誤，致特定土地權利關係人之權益遭受侵害時，雖都市計畫樁測定及管理辦法已有複測及再複測之救濟途徑，然仍不得限制人民訴願及行政訴訟之權利。」及「行政機關之行為是否為行政處分，皆視其發生法律效果與否而定」之見解，本件被告單方高權所為前開不當不正分割線之處置或決定，係自始無效之行政處分。被告前開所為實已侵害原告權利，為此請求確認台灣台南地方法院八十二年度重訴字第一二一號履行契約事件和解筆錄所附被告八十四年六月二十三日所二丈字第五二四九號土地複丈成果圖，其中Ｃ１、Ｄ１兩地間分割線劃分之行政處分無效（見本院九十二年五月十三日準備程序筆錄）云云。
三、被告則以：（一）按「司法機關囑託之複丈案件，應依司法機關所囑託事項辦理。」地籍測量實施規則第二百二十二條定有明文。本件被告依台灣台南地方法院八十四年六月二十一日南院敬民乙字第三四八五一號函（八十二年度重訴字第一二一號履行契約事件）所為囑託，就台南縣○○鄉○○段五七一、五七一之一、五七一之三、五七三、五七三之三、五七三之六地號土地為共有物分割測量，並於八十四年七月二十日以八十四所二字第六一九四號函送複丈成果圖與該法院。嗣原告等依據上開複丈成果圖，於前揭法院成立和解協議分割，並於八十四年十月五日持和解書等文件辦理分割登記，被告業依地籍測量實施規則第二百零七條規定辦理複丈完竣並完成土地標示變更登記在案。（二）本件系爭土地，於八十六年四月二十二日奉台灣省政府地測一字第一五三一六五號函核准實施地籍圖重測，標示變更為台南縣○○鄉○○段○○○○號（重測前○○○鄉○○段五七三之二０地號）及八七八地號（重測前○○○鄉○○段五七三之二一地號），依重測地籍調查表記載，土地所有權人不設立界標及指界，乃依土地法第四十六條之二辦理逕行施測，並於八十六年十二月十二日完成協助指界，故系爭土地目前之界址，應係八十六年間地籍圖重測成果，而非原經法院囑託之複丈成果等語置辯。
四、經查，本件原告訴請確認台灣台南地方法院八十二年度重訴字第一二一號履行契約事件和解筆錄所附被告八十四年六月二十三日所二丈字第五二四九號土地複丈成果圖，其中Ｃ１、Ｄ１兩地間之分割線劃分之行政處分無效，核其所請求確認之內容，為被告依台灣台南地方法院八十二年度重訴字第一二一號履行契約事件之囑託，所為該事件爭訟土地共有物分割之複丈結果，且該複丈結果，並經納為該事件和解筆錄之和解內容等情，有該民事和解筆錄暨複丈成果圖在卷可稽，且為兩造所不爭，足堪信實。次查，地政機關所為土地之複丈，性質上為一鑑定之事實行為，對外並未發生任何法律效果，揆諸前開說明，自非行政處分。況且原告亦自承：「本件並無行政處分沒錯。」（詳本院九十一年一月二十四日準備程序筆錄）。又，系爭複丈成果圖係台灣台南地方法院前開民事事件和解筆錄內容之一，如原告認該和解內容有無效或得撤銷之爭議，應依民事訴訟法相關規定解決，非屬行政爭訟之範疇。是本件原告所欲確認者，既非行政處分，且無關乎公法上法律關係成立或不成立，揆諸首揭說明，原告遽行提起本件確認無效訴訟，於法未合，應予駁回。
五、至原告於訴狀另稱被告應依土地法第六十九條規定，按前開和解筆錄內容，更正並回復原告依法所應有防火巷用地之分割線云云；然查，原告等人於八十四年十月五日持前揭和解筆錄及相關文件向被告申請土地分割登記，經被告依地籍測量實施規則第二百零七條規定辦理複丈完竣並完成土地標示變更登記後，系爭土地業於八十六年四月二十二日經臺灣省政府地測一字第一五三一六五號函核准實施地籍圖重測，重測後上開相鄰土地標示已變更為台南縣○○鄉○○段○○○號及同縣鄉段八七八地號土地。依該次重測地籍調查表所載，該二筆土地所有權人均未設立界標及指界，被告乃依土地法第四十六條之二辦理逕行施測，並於八十六年十二月十二日完成協助指界，重測完畢等情；業經本院調閱系爭土地複丈申請書、複丈成果圖、複丈結果通知、登記申請書、土地所有權狀、土地登記簿謄本、重測地籍調查通知書、地圖、調查表及重測結果清測冊影本核閱無訛，顯見系爭土地目前界址樁位，為地籍圖重測結果，已非前開分割共有物複丈結果。則原告主張被告應依土地法第六十九條規定，按前開和解筆錄內容，更正並回復原告依法所應有防火巷用地之分割線云云，亦已無回復之可能。又原告若對系爭土地重測結果不服，本應自該重測結果公告函達到或公告期滿之次日起三十日內提起行政救濟。原告既未於法定期間內對之提起行政救濟，竟於本件訴訟中據以爭執，於法亦有未合，此部分雖不在原告聲明範圍，仍併此敘明。末查，本件原告之訴既非合法，而應從程序上予以駁回，則兩造其餘關於實體上之攻擊防禦方法，自毋庸審究，亦予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 江幸垠法 官 林石猛法 官 戴見草右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內，向本院提出抗告狀並表明抗告理由，如於本裁定宣示後送達前提起抗告者，應於裁定送達後十日內補提抗告理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
提起抗告應繳納送達用雙掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
法院書記官 嚴寶明