高雄高等行政法院判決 九十年度訴字第二○四六號
原 告 全晉實業股份有限公司代 表 人 甲○○右 一 人訴訟代理人 丙○○會計師被 告 臺南縣稅捐稽徵處代 表 人 乙○○ 處長訴訟代理人 丁○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十年十月三日台財訴字第０九０一三五五二二五號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十三年間新建廠房工程款計新台幣（下同）二二、六○○、○○○元（含稅），涉嫌未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象良維營造工程有限公司（以下簡稱良維公司）開立之發票充當進項憑證，並提出申報扣抵銷項稅額一、○七六、一九○元，案經被告機關查獲，審理違章成立，乃核定補徵營業稅一、○七六、一九○元，並依稅捐稽徵法第四十四條規定核處百分之五罰鍰計一、○七六、一九○元。原告不服，申請復查，未獲變更，向財政部提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、本案之關鍵在於原告之廠房究為何人所承攬？營業稅款是否依法繳納？若已繳納，自無漏稅。原告八十三年間新營市工業區新建廠房，實際上由良維公司顏清泉承建，於八十三年十月十六日訂定工程契約書。工程總價二二、六○○、○○○元，工程期限為一百五十個工作天，各項權利義務契約內訂定極為詳盡，同時原告並要求該公司檢附經濟部核發之公司執照，台南縣政府核准之營利事業登記證，以及營造業登記證書等附於契約後頁，以證其為正當營造廠商，有能力承建本工程。
二、工程建造進行中，除負責人顏清泉本身親自為監工並負責預拌混凝土工程之操作外，同時亦派有林順雄為指揮工程施工，此皆為事實，業經被告調查得為證明。又在本工程施工之中，顏清泉負責預拌混凝土工程部分，原告質疑有減料省工情事，要求顏清泉將混凝土圓柱送往弘基土本技師事務所測試抗壓強度。經測試結果，每平方公尺僅達一七○至一八七抗壓強度，與抗壓強度標準每平方公尺二一○相差甚遠。因之，原告對良維公司負責人顏清泉乃發生不信任，引起齟齬爭執。原告提議解除契約，嗣經林順雄調解，預拌混凝土工程改由欣奇公司承包施工，始獲解決，此可證明良維公司負責人實際參與本工程承建工作。
三、原告新建廠房於八十三年十月間由良維公司承建，迨八十四年六月間完成。該公司開立統一發票款計有七次，八十三年十月十八日預付工程款十分之一開立發票一張二、二六○、○○○元，同年十二月間開立發票一張三、三九○、○○○元，八十四年一月間開立發票二張，一張二、○○○、○○○元，一張一、三九○、○○○元。同年二月間開立發票一張五、六五○、○○○元，同年三月一日開立發票一張三、三九○、○○○元，同年月五日一張四、五二○、○○○元，合計二二、六○○、○○○元。原告給付工程款開立台灣銀行新營分行支票與該公司，八十三年十一月二十日二、二六○、○○○元，八十三年十二月二十日三、三九○、○○○元，八十四年一月十日三、三九○、○○○元，八十四年二月二十日五、六五○、○○○元，八十四年三月二十五日三、三九○、○○○元，八十四年六月四日二、二六○、○○○元，同年月二十四日二、二六○、○○○元，合計二二、六○○、○○○元。支付之工程價款係包括營業稅額在內，以該公司所開之發票可以核對，且所支付之營業稅款亦皆由良維公司依法向被告申報繳納，是以本案並無漏稅之情事，原告以此取得之已納稅之發票，作為申報銷項扣抵營業稅額，依法並無不合。
四、本案被告之所以認為原告之廠房為侯信男承包建造，其根據係因良維公司負責人顏清泉八十五年十一月十四日在台南縣調查站因他案之調查，說原告之新廠房工程係由侯信男向其借牌所興建，以及工程價款流入侯信男土地銀行新營分行之帳戶內。按良維公司負責人在新營調查站說借牌給侯信男承建原告之廠房必有其原因，諸暫不究其所以，但其所說之話是否實在，被告自應加以求證，以確定其真相。被告訴願答辯書引證刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定：「被告之自白，非出於強暴，脅迫、利誘、詐欺、違法羈押，或其他不正之方法者，得為證據。」其目的在以加強審理者之心證，然刑事訴訟法該條項實際之規定，在「違法羈押或不正之方法者」，之後接著為「且與事實相符」，是該負責人顏清泉所說的話應與事實相符始得為證據。被告予以簡略刪除，則有違反誠信原則，與行政程序法第八條：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」不合。再說廠房工程承建之交易，依照建築法規定，承攬人對定作人應負承攬工程之施工責任，因之必與原告有所接觸，訂定合約，商洽工程建造範圍，施工與進度，所用建材之合致．．．等等事務。但原告之新建廠房，除與良維公司交易訂定工程契約外，並無有侯信男任何簽字，亦無對工程有任何保證。從工程之施工至完成，侯信男亦無任何參與，與原告有任何接觸。且工程建造部分完成之領款，亦由良維公司負責人親自前來領取，或由其派駐指揮監工林順雄代理具領，此皆有簽字可證，與侯信男毫無瓜葛。至於原告支付之工程款，流入侯信男土地銀行新營分行之帳戶，此乃承攬人良維公司具領工程款支票後而轉入，雖有其原因，但與原告並無直接關連，自不得以該工程款最後流入侯信男帳戶，則認原告之新廠房為其所承攬，此不但無法律之依據，亦違反常理。被告自有責任徹底予以調查，發現其事實，以了解他實際之關係，但絕不能以此即推定原告之廠房為侯信男單獨所承攬。
五、由上之陳述與證明，原告之新廠房為良維公司所承建，符合民法第四百九十條之規定，應可認定。依法應繳之營業稅亦由原告支付，並由該公司申報繳入公庫。原告取得該承攬人良維公司開立之發票，作為申報銷項扣抵稅額，依法並無不合。蓋營業稅已繳，則無虛報進項稅額，並因而逃漏稅款。被告復查決定書，引據財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函，對原告依稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法（已於九十年七月九日修正名稱為加值型及非加值型營業稅法，以下仍簡稱營業稅法）第十九條第一項第一款規定，處罰及補稅各一、○七六、一九○元，實屬違法。按稅捐稽徵法第四十四條規定：「營利事業依法規定．．．應自他人取得憑證而未取得．．．經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」原告本件之新建廠房，由良維公司承建，在前已述明其經過，訂定工程契約，雙方互負權利義務，如工程之施工及工作完成之移交，且領取工程款等等，皆由該公司負責人負責而為。是故給付工程款，取得其開立發票，自是合法。豈能以無法律之依據，則任意裁量原告之廠房為侯信男單獨承攬，應向其取得開立憑證。又司法院釋字第三三七號解釋：「營業稅法第五十一條第五款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處五倍至十倍（現修改為一倍至十倍）罰鍰，並得停止其營業。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得以追繳稅款及處罰。本件原告之稅款已依規定繳納，自無補繳稅款之情事。被告復查決定，認為原告提出申報扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅一、○七六、一九○元」實與事實不相符。倘若如被告所云原告有逃漏稅款，則依規定，除應追繳補稅一、○七六、一九○元外，尚須依營業稅法第五十一條處以漏稅罰鍰，不獨依稅捐稽徵法第四十四條處罰而已。是被告對於本件之事實認定與用法皆為錯誤，侵害原告之基本權益，為此狀請判如訴之聲明，以符事實，以除公權力之受害。
六、按營業人之購物進貨，係以交易之次數價值計算而支付營業稅，一次之交易，僅有一次支付營業稅之義務。原告八十三年間在新營工業區興建廠房，由良維公司承建，於八十四年六月間完成結束，全部營業稅款已由原告支付良維公司而由該公司依規定繳入公庫並申報被告，業經被告查明屬實。茲因被告認定原告之廠房，為侯信男借牌而承建，乃向侯信男再行核課營業稅並加予處罰。同時又對原告再補徵營業稅及處罰鍰。一工程一次之交易，竟課徵三次之營業稅，實有違反營業稅法規定，濫用公權力。非但與司法院大法官會議釋字第三三七號解釋不符，亦不合營業稅法第三十三條第一項第一款規定，及有行政訴訟法第四條第二項之違法。
七、建築法第十四條規定，建築物之承造人應為營造業，並以依法登記開業之營造廠商為限。財政部七十五年四月二十八日台財稅第0000000號函：「所稱營造工程，係指經主管機關核准，領有營造業登記證之營造業。」故原告之廠房興建應由合格營造廠商建造，選擇良維公司。該公司於七十年間即取得公司執照，同時亦取得營利事業登記證，以及營造業登記證，符合於規定。工程發包時雙方議價一致，於八十三年十月十七日訂定工程契約書，總價二二、六○○、○○○元，於八十四年間建造完成結束。工程款分為七次支付，包括營業稅，原告皆開立土地銀行新營分行支票，並載明收款人為良維公司，全由該公司負責人簽名或蓋章具領。工程施工建造，該公司負責人亦在場監督，且在施工中因預拌混凝土工程不合標準，與原告發生爭執，種種事實亦為被告所不能否認。且侯信男對原告之興建廠房工程，自始至終並未參與，前述因預拌混凝土工程發生偷工減料不合標準，亦未見出面，事實至為明顯，原告之廠房確非侯信男單獨所承包。至於工程款之支票流入侯信男之帳戶，其原因如何，被告自應加以追查，蓋票據係代表現金之有價證券，其流通受法律之保障，故不得因工程款之支票，流入侯信男帳戶，即判斷認定原告之廠房為侯信男承建。又良維公司在台南縣新營調查站所說借牌給侯信男承建原告廠房，明顯與原告前所陳述之事實發生矛盾，且案移被告後，亦經被告再行調查，該公司負責人顏清泉雖不否認在調查站所說之話，但否認原告之廠房工程為侯信男所承攬，其在調查站所以說侯信男之借牌，是調查站脅迫其必須說出十件借牌，同時，凡經被告調查之有關人員者，亦都說原告之廠房非侯信男所承建，依經驗法則及論理規律，顏清泉在調查所說之話真實性自有懷疑。但被告對於所調查有關人員之說詞，主觀上預設不予採信，以「案重初供」，「臨訟社撰」，予以推翻。同時引據刑事訴訟法第一百五十六條第一項，將「且與事實相符者」予以刪除，以顏清泉在調查站所供稱之話可以為證據，企圖加強審判者之心證，明顯違反行政程序法第八條「行政行為，應以誠實信用之方法為之」，其處分應屬無效。
八、依據財政部八十八年四月二十二日台財稅第000000000號函釋，亦可證被告之處分有濫用公權力及違法：
（一）該函主旨釋明：「關於營造廠商未實際承攬工程，將營造業登記證提供他人投標承攬工程，或代他人在建築申請書蓋章表示承建，並代他人開立統一發票之案件，該營造廠商除仍應依本部七十九年八月三十日台財稅第000000000號函釋說明三規定辦理外，稽徵機關如查明並認定其有上開行為，且因此溢繳營業稅款者，准予核實退還。在此更可得知，交易一次，只得課征一次營業稅。本案被告已向侯信男補徵營業稅，即原告最初支付與良維公司之營業稅，經由其依法繳入公庫申報被告，發生溢繳，依函釋應准退還。因之，原告最初即已繳付營業稅款，應無再行重複補徵營業稅，此為司法院大法官會議釋字第三三七號解釋在案。
（二）對於營造廠商未實際承攬工程，將營造業登記證提供他人投標承攬工程之處理：被告應敘請檢附有關資料專案函請建管單位，依照營造業管理規則第三十一條第一項第三款之規定，撤銷其營造業登記證外，該營造廠商已涉及幫助他人以不正當方法逃漏稅，應依稅捐稽徵法第四十三條規定移送司法機關偵辦其刑責，並應秉於職權停止其營業及領用統一發票，但被告並未依規定辦理，良維公司迄今仍在營業，統一發票被告繼續准其領用。是被告並不認定該公司有借牌給侯信男承建原告工程。綜上論證原告之廠房為侯信男單獨承建，明顯非事實。
乙、被告主張之理由：本件訴訟，論旨有二，茲分別論述如下：
一、補徵營業稅部分：
（一）按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得保存第三十三條所列之憑證者。」、「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購進貨物或勞務時所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為營業稅法第十九條第一項第一款、第三十三條第一款所明定。又「．．．為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：二、取得虛設行號以外非實際交易對象開立之憑證申報扣抵之案件：有進貨事實者：進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐徵法第四十四條規定處以行為罰。至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第十九條第一項第一款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。．．．」復為財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋有案。
（二）本案原告於八十三年間新建廠房工程款計二二、六○○、○○○元（含稅），未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象良維公司開立之發票充當進項憑證，並提出申報扣抵銷項稅額一、○七六、一九○元，案經法務部調查局台南縣調查站查獲，並經被告審查違章屬實，除依法補徵營業稅一、○七六、一九○元外，並援依稅捐稽徵法第四十四條規定核處百分之五罰鍰計一、○七六、一九○元。原告不服，依法向被告申請復查未獲變更，復向財政部提起訴願，經財政部訴願決定予以駁回，原告猶未甘服，遂提起本訴訟。
（三）依據良維公司負責人顏清泉八十五年十一月十四日於台南縣調查站接受調查時坦承原告新建廠房工程係由侯信男向其借牌興建（註：侯君未依規定辦理營業登記，擅自借用良維公司營造業牌照承攬全晉公司新建廠房工程營利，致未依規定開立統一發票並漏報銷售額及逃漏營業稅，業經被告另案裁處三倍罰鍰在案），該筆錄之製作係在顏清泉自由意志且心智健全情況下所為，並經其審視無誤後始具結，核符合刑事訴訟法第一百五十六條第一項：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法者，得為證據之規定，自得為違章證據，且經查全部工程款二二、六００、０００元均流入侯信男於土地銀行新營分行開立之帳戶，以此證據足證顏清泉調查筆錄中之自白確與事實相符，系爭工程為侯信男所承包之事證可堪認定，且侯信男對其未辦營業登記擅自承攬工程逃漏稅捐之違章情事已無異議，前經 鈞院審結在案。是以，原告未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象良維公司開立之發票充當進項憑證違章事證殆無疑義，則該進項憑證，核屬營業稅法第十九條第一項第一款之不得抵扣憑證，原告提出申報扣抵銷項稅額，依法即有未合；又「．
．．我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人。故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務。」為行政法院八十七年七月份庭長評事聯席會議決議有案，故原告取得非實際交易對象良維公司虛開之系爭發票並提出申報扣抵銷項稅額，核依上開行政法院聯席會議決議意旨，自應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，故而良維公司是否已按其開立系爭發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件原告補繳營業稅之義務，原告指稱取得已納稅之發票，作為申報銷項扣抵營業稅額依法並無不合乙節，洵不足採，被告爰依首揭函釋規定予以課徵營業稅，於法有據。
二、違反稅捐稽徵法及科處罰鍰部分：
（一）按「營利事業依規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰」為稅捐稽徵法第四十四條所明定。
（二）本案原告於八十三年間新建廠房，未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象良維公司開立之發票充當進項憑證，並提出申報扣抵銷項稅額，核有應自實際交易對象取得憑證而未取得之違章事實明確業如前述，被告依稅捐稽徵法第四十四條規定核處百分之五罰鍰計一、○七六、一九○元，並無違誤，依法敬請予以維持。
（三）綜上，本案訴訟所述並無足採，敬請依法判決駁回原告之訴暨訴訟費用由原告負擔，以維財政。
理 由
一、按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」、「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購進貨物或勞務時所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為行為時營業稅法第十九條第一項第一款、第三十三條第一款所明定。
二、本件原告於八十三年間新建廠房（以下簡稱系爭工程）工程款計二二、六○○、○○○元（含稅），經被告以其未依規定取得合法憑證，而取得非實際交易對象良維公司開立之發票充當進項憑證，並提出申報扣抵銷項稅額一、○七六、一九○元，乃核定補徵營業稅一、○七六、一九○元，並依稅捐稽徵法第四十四條規定核處百分之五罰鍰計一、○七六、一九○元。原告不服，申請復查，未獲變更，向財政部提起訴願，亦遭駁回等情，已經兩造分別陳明在卷，並有訴願決定書附卷可稽。而原告提起本件訴訟，則以系爭工程並非訴外人侯信男所建，而係於八十三年十月間由良維公司承建，迨八十四年六月間完成，該公司開立統一發票款計有七次，原告支付之工程價款合計二二、六○○、○○○元，係包括營業稅額在內，且所支付之營業稅款亦皆由良維公司依法向被告申報繳納，是以本案並無漏稅之情事，原告以此取得之已納稅之發票，作為申報銷項扣抵營業稅額依法並無不合等語資為爭執，爰分別敘述如下。
三、經查：系爭工程發包過程，據證人即原告監察人鄭技生在訴外人侯信男自訴顏清泉誣告刑事案件中證稱：「因公司董事長甲○○都在台北，所以發包的事都是我在負責。．．．。」、「主要是顏清泉承包的，簽約也是顏清泉，他也會帶一些幕僚工作人員一起來。侯信男也有找過我，但他主要專長在鐵工方面，因工廠工程要二千多萬，他專長不是在建築，所以找顏清泉來承包，簽約時侯信男也有在場。」、「我主要是信任顏清泉，因工程有保固條款，良維公司之業績不錯，我們也有去了解良維公司的班底不錯，才放心和他簽約。」（詳見台灣台南地方法院八十八年度自字第九二號刑事案卷第四六頁起）。又證人林順雄在上開刑事案件中亦證稱：「（系爭工程）標之前，顏清泉說要合夥。」、「顏清泉說用他的牌去標工程，工程完成，我分四成，他分六成。工程資本，我出資二成，他出資八成。」、「（侯信男）他只畫圖而已。介紹我們去包工程，後來我包三萬元給他。」（詳見上開刑事案卷第四七頁起）。另上述刑事案件被告顏清泉在該案中亦陳稱：「（系爭工程）侯信男介紹的。」、「．．．我標下系爭工程，林順雄監督工程。」、「盈餘當初講好各一半，後來混凝土出問題，算是賠錢，以後如何分，我忘了。」（詳見上述刑事案卷第四八頁起）。而上揭刑事案件自訴人侯信男在該案中亦訴稱：「我知道這工程有在設計，我就介紹顏清泉去包工程。」、「林順雄私底下有包三萬元紅包給我。」（詳見上述刑事案卷第四八頁起）。綜上刑事案件當事人及證人所述，足見良維公司確有承包系爭工程，並由公司負責人顏清泉親自簽訂工程契約書，核與系爭工程契約書所載契約當事人亦相吻合，此有該工程契約書在卷可資佐證。
四、次查：系爭工程簽約後施工情形，據證人鄭技生在上述刑事案件中證稱：「施工時，林順雄都在場監工，好像工地主任。」（詳見上述刑事案卷第四七頁背面起）。又證人林順雄在上開刑事案件中亦證稱：「因顏清泉的混凝土，偷工減料，我和周文忠決定叫別家的混凝土。」（詳見上述刑事案卷第五九頁）。另據上述刑事案件被告顏清泉陳稱：「（系爭工程）我負責測量。」、「（系爭工程）我沒有墊款過，帳目都是林順雄在管，混凝土都是我公司出去的，我有先拿一些預付款給他。」、「混凝土部分我在負責，工程我作到三分之一，全部都是侯信男太太發給我錢，後來侯信男就訂別家的混凝土。」（詳見上述刑事案卷第四八、五九頁）。而上開刑事案件自訴人侯信男亦訴稱：「．．．我是負責畫圖，我知道有此項工程，介紹給顏清泉，他就去作工程，但後來混凝土出問題，我還有出面排解。」（詳見上述刑事案卷第五八頁背面）。又本件原告於訴願及本件訴訟中亦一再訴稱：「原告就工程進行事項均與良維公司聯絡，於八十三年十一月間曾二次要求良維公司就廠房混凝土抗壓強度為採樣鑑定，且為求採樣公允，中途無調包之情事，乃協商由良維公司指定其公司員工楊熠煌協同原告公司之員工楊國達、杜金城，共同將廠房基礎混凝土送往省立嘉義農業專科學校及弘基工程材料試驗所鑑定，經測試結果，每平方公尺僅達一七０至一八七之抗壓強度，與抗壓強度標準每平方公尺二一０相差甚遠。」此有上開混凝土抗壓強度鑑定書在卷可稽，足見所言不虛。而楊熠煌為良維公司員工，亦有勞工保險卡附於上開刑事案卷足稽（詳見刑事案卷第十四頁）。因之，原告提議解除契約，嗣經林順雄調解，預拌混凝土工程改由欣奇公司承包施工，始獲解決。原告所述上開情節核與上揭刑事案件當事人及證人所述相符，可見系爭工程良維公司不只與原告簽約而已，實際上亦有施作系爭工程。
五、又系爭工程自八十三年十月間開始建造，至八十四年六月間完工，良維公司開立統一發票款計有七次，八十三年十月十八日預付工程款十分之一開立發票一張二、二六○、○○○元，同年十二月間開立發票一張三、三九○、○○○元，八十四年一月間開立發票二張，一張二、○○○、○○○元，一張一、三九○、○○○元。同年二月間開立發票一張五、六五○、○○○元，同年三月一日開立發票一張三、三九○、○○○元，同年月五日一張四、五二○、○○○元，合計二二、六○○、○○○元。原告給付工程款開立台灣銀行新營分行支票與良維公司，八十三年十一月二十日二、二六○、○○○元，八十三年十二月二十日三、三九○、○○○元，八十四年一月十日三、三九○、○○○元，八十四年二月二十日
五、六五○、○○○元，八十四年三月二十五日三、三九○、○○○元，八十四年六月四日二、二六○、○○○元，同年月二十四日二、二六○、○○○元，合計二二、六○○、○○○元，支付之工程價款係包括營業稅額在內，此有上述統一發票及支票等影本在卷可參。且上開支票受款人均載明良維公司，領取支票之人前二次由良維公司負責人顏清泉親自領取，其餘則由林順雄代良維公司領取，亦有原告公司轉帳傳票影本附於原處分卷可稽。益證良維公司確有承包系爭工程。
六、本件被告認良維公司有借牌給侯信男承包系爭工程，無非係以顏清泉於台南縣調查站之自白，及全部系爭工程之工程款二千二百六十萬元嗣均流入侯信男在土地銀行新營分行之帳戶內，且侯信男對其未辦營業登記擅自承攬工程逃漏稅捐之違章情事已無異議，經本院八十九年度訴字第一六三號和解在案等情為由。惟查顏清泉於八十五年十一月十四日在台南縣調查站雖自白借牌給侯信男承包系爭工程，惟於八十七年二月十三日在被告處，及八十八年二月二十六日在上述刑事案件中即否認有借牌給侯信男承包系爭工程。是侯信男有無向良維公司借牌承包系爭工程，顏清泉前後供詞矛盾，其自白可信度即有疑問。而系爭工程款嗣均全部流入侯信男之銀行帳戶，固為顏清泉、林順雄、侯信男所自承，且有台灣銀行新營分行八七、八、二十銀新營字第三一六一號函附於原處分卷足稽。惟據訴外人侯信男在前案言詞辯論中陳稱：「（侯信男）如果就百分比的利潤與借用戶頭而言，應該是有合夥的關係。」、「顏清泉、周文忠以及林順雄，只是前後參與的人不同而已。因為顏清泉提供的供料不實在，被林順雄要求退夥，就再找一個周文忠擔任工地主任。」、「（顏清泉）並沒有退夥，而是再找一個周文忠擔任工地主任，林順雄自始就是合夥人。」（詳見本院八十九年度訴字第一六三號案卷第一三六頁）。另證人鄭技生在上述刑事案件中亦證稱：「當初他們三人（指顏清泉、林順雄、侯信男）都有來訂約，施工時，他們也都有在場。」（詳見上述刑事案卷第五九頁）。綜上當事人及證人所述，系爭工程應係由顏清泉代表良維公司與林順雄、侯信男等人合夥承包。然本件原告就系爭工程既係與良維公司訂約，只要良維公司依約施工，原告按期給付工程款，雙方即合乎契約之約定。至於良維公司另與他人合夥承包系爭工程，及良維公司領取工程款後如何轉帳及運用該款項，此乃渠等內部之法律關係，既非原告所明知，自難予以苛責。只要良維公司簽約，實際有施作系爭工程，則原告即無取得非實際交易對象所出具憑證申報扣抵銷項稅額之問題。又侯信男未依規定辦理營業登記，而參與系爭工程興建，其應補徵營業稅及罰鍰部分，於前案中與被告達成和解，此有和解筆錄可資佐證。惟此部分僅能證明侯信男有參與系爭工程施工，尚難憑此認定原告取具非實際交易對象之憑證資為申報扣抵銷項稅額之事實。此外，復未查得侯信男與原告立約承包系爭工程而向良維公司借用牌照之確切證據，是被告上開主張，尚非可採。
七、綜上所述，被告之主張既不可取，原告就系爭工程取得良維公司所開立之發票充當進項憑證，並提出申報扣抵銷項稅額一、○七六、一九○元，依法並無不合。被告核定原告應補徵營業稅一、○七六、一九○元，並依稅捐稽徵法第四十四條規定核處百分之五罰鍰計一、○七六、一九○元，即非合法。訴願決定未予糾正，自有未合。原告執此指摘，請求將訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）均撤銷，為有理由，應予准許。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 楊惠欽法 官 李協明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十 日
法院書記官 蔡玫芳