高雄高等行政法院判決 九十年度訴字第二○五六號
原 告 甲○○法定代理人 乙○○原 告 丙○○法定代理人 丁○○原 告 戊○○法定代理人 己○○原 告 庚○○法定代理人 辛○○原 告 壬○○法定代理人 癸○○原 告 子○○法定代理人 丑○○原 告 寅○○法定代理人 卯○○原 告 辰○○法定代理人 巳○○原 告 午○法定代理人 未○○原 告 申○○法定代理人 酉○○原 告 戌○○法定代理人 亥○○原 告 天○○法定代理人 地○○原 告 宇○○法定代理人 宙○○原 告 玄○○法定代理人 黃○○原 告 Ａ○○法定代理人 Ｂ○○原 告 Ｃ○○法定代理人 Ｄ○○原 告 Ｅ○○法定代理人 Ｆ○○原 告 Ｇ○○法定代理人 Ｈ○○原 告 Ｉ○○法定代理人 Ｊ○○原 告 Ｋ○○法定代理人 Ｌ○○原 告 Ｍ○○法定代理人 Ｎ○○原 告 Ｏ○○法定代理人 Ｐ○○原 告 Ｑ○○法定代理人 Ｒ○○原 告 Ｓ○○法定代理人 Ｔ○○原 告 Ｕ○○法定代理人 Ｖ○○原 告 Ｗ○○法定代理人 Ｘ○○原 告 Ｙ○○法定代理人 Ｘ○○原 告 Ｚ○○法定代理人 ａ○○原 告 ｂ○○法定代理人 ｃ○○原 告 ｄ○○法定代理人 ｅ○○原 告 ｆ○○法定代理人 ｇ○○原 告 ｈ○○法定代理人 ｉ○○原 告 ｊ○○法定代理人 ｋ○○原 告 ｌ○○法定代理人 ｍ ○原 告 ｎ○○法定代理人 ｏ○○原 告 ｐ○○法定代理人 ｑ○○原 告 ｒ○○法定代理人 ｓ○○原 告 ｔ○○法定代理人 ｕ○○原 告 ｖ○○法定代理人 ｗ○○原 告 ｘ○○法定代理人 ｙ○○原 告 ｚ○○法定代理人 甲甲○原 告 甲乙○法定代理人 甲丙○原 告 甲丁○法定代理人 甲戊○原 告 甲己○法定代理人 甲戊○原 告 甲庚○法定代理人 郭麗雀原 告 甲辛○法定代理人 甲壬○原 告 甲癸○法定代理人 甲子○原 告 甲丑○法定代理人 甲寅○原 告 甲卯○法定代理人 甲辰○原 告 甲巳○法定代理人 甲午○原 告 甲未○法定代理人 甲申○原 告 甲酉○法定代理人 甲戌○原 告 甲亥○○法定代理人 甲天○原 告 甲地○法定代理人 甲宇○原 告 甲宙○法定代理人 甲玄○原 告 甲黃○法定代理人 甲Ａ○原 告 甲Ｂ○法定代理人 甲Ｃ○原 告 甲Ｄ○法定代理人 甲Ｅ○原 告 甲Ｆ○法定代理人 甲Ｇ○原 告 甲Ｈ○法定代理人 甲Ｉ○原 告 甲Ｊ○法定代理人 甲Ｋ○原 告 甲Ｌ○法定代理人 甲Ｍ○原 告 甲Ｎ○法定代理人 甲Ｏ○原 告 甲Ｐ○法定代理人 甲Ｑ○原 告 甲Ｒ○法定代理人 甲Ｓ○原 告 甲Ｔ○法定代理人 甲Ｕ○原 告 甲Ｖ○法定代理人 甲Ｗ○原 告 彭敏吉法定代理人 甲Ｘ○原 告 甲Ｙ○法定代理人 甲Ｚ○原 告 甲ａ○法定代理人 甲ｂ○原 告 甲ｃ○法定代理人 甲ｄ○原 告 甲ｅ○法定代理人 甲ｆ○原 告 甲ｇ○法定代理人 甲ｈ○原 告 甲ｉ○法定代理人 甲ｊ○原 告 甲ｋ○法定代理人 甲ｌ○原 告 甲ｍ○法定代理人 甲ｎ○原 告 甲ｏ○法定代理人 甲ｐ○原 告 甲ｑ○法定代理人 甲ｒ○原 告 甲ｓ○法定代理人 甲ｔ○原 告 甲ｕ○法定代理人 甲ｖ○原 告 甲ｗ○法定代理人 甲ｘ○原 告 甲ｙ○法定代理人 甲ｚ○原 告 乙甲○法定代理人 乙乙○原 告 乙丙○法定代理人 乙丁○原 告 乙戊○法定代理人 乙己○原 告 乙庚○法定代理人 乙辛○原 告 乙壬○法定代理人 乙癸○原 告 乙子○法定代理人 乙丑○原 告 乙寅○法定代理人 乙卯○原 告 乙辰○法定代理人 乙巳○原 告 乙午○○法定代理人 乙未○原 告 乙申○法定代理人 乙酉○原 告 乙戌○法定代理人 乙亥○原 告 乙天○法定代理人 乙地○原 告 乙宇○法定代理人 乙宙○原 告 乙玄○法定代理人 乙黃○原 告 乙Ａ○法定代理人 乙Ｂ○原 告 乙Ｃ○法定代理人 乙Ｄ○原 告 乙Ｅ○法定代理人 乙Ｆ○原 告 乙Ｇ○法定代理人 乙Ｈ○原 告 乙Ｉ○法定代理人 乙Ｊ○原 告 乙Ｋ○法定代理人 乙Ｌ○原 告 乙Ｍ○法定代理人 乙Ｎ○原 告 乙Ｏ○法定代理人 乙Ｐ○原 告 乙Ｑ○法定代理人 乙Ｒ○原 告 乙Ｓ○法定代理人 乙Ｔ○原 告 乙Ｕ○法定代理人 乙Ｖ○原 告 乙Ｗ○法定代理人 乙Ｘ○原 告 乙Ｙ○法定代理人 乙Ｚ○原 告 乙ａ○法定代理人 乙ｂ○原 告 乙ｃ○法定代理人 乙ｄ○原 告 乙ｅ○法定代理人 乙ｆ○原 告 乙ｇ○法定代理人 乙ｈ○原 告 乙ｉ○法定代理人 乙ｊ○原 告 乙ｋ○法定代理人 乙ｌ○原 告 乙ｍ○法定代理人 乙ｎ○原 告 乙ｏ○法定代理人 乙ｐ○原 告 乙ｑ○法定代理人 乙ｒ○原 告 乙ｓ○法定代理人 乙ｔ○原 告 乙ｕ○法定代理人 乙ｖ○原 告 乙ｗ○法定代理人 乙ｖ○原 告 乙ｘ○法定代理人 乙ｙ○原 告 乙ｚ○法定代理人 丙甲○原 告 丙乙○法定代理人 丙丙○原 告 丙丁○法定代理人 丙戊○原 告 張庭愷法定代理人 張瑞霖原 告 張庭瑋法定代理人 張瑞霖原 告 鄭名宏法定代理人 廖月秋原 告 陳柏全法定代理人 吳桂脡原 告 郭承翰法定代理人 周美珍原 告 高顗泓法定代理人 李淑楨原 告 陳琬蓉法定代理人 蔡玉秀原 告 陳秉謙法定代理人 陳亮德原 告 吳彥慈法定代理人 余月裡原 告 鍾博宇法定代理人 高旭合原 告 黃敏綺法定代理人 黃進旺原 告 林依霖法定代理人 劉秀鴻原 告 陳亭君法定代理人 姚淑云原 告 陳亭融法定代理人 陳澤民原 告 吳亮宜法定代理人 陳玟妏原 告 羅伊庭法定代理人 羅毓賢原 告 紀柔安法定代理人 曹震慧原 告 陳駿昇法定代理人 陳務維原 告 曾文慈法定代理人 曾世裕原 告 康書瑀法定代理人 王玉儒原 告 李唐法定代理人 李文福原 告 林承旭法定代理人 林志雄原 告 蘇容德法定代理人 翁淑升原 告 張庭瑋法定代理人 張淑珍原 告 黃士峰法定代理人 黃啟賢原 告 蔡翔宇法定代理人 蔡獻隆原 告 黃鈺筑法定代理人 楊秀鳳原 告 林運辰法定代理人 李秀梅原 告 林士揚法定代理人 林景蘇原 告 莊孔一法定代理人 孫寶英原 告 郭郡倫法定代理人 鄭淑文原 告 蔡志明法定代理人 趙瑞雲原 告 吳玉柱法定代理人 王麗冠原 告 賴季炫法定代理人 林淑蓉原 告 呂承翰法定代理人 楊淑惠原 告 劉思妤法定代理人 陳麗玉原 告 惠郁婷法定代理人 林素華原 告 沈明賢法定代理人 李秀惠原 告 劉天雲法定代理人 莊梅英原 告 賴彥宏法定代理人 簡美燕原 告 李佩璇法定代理人 沈麗春原 告 黃聖元法定代理人 黃山霖原 告 陳如君法定代理人 陳琬珍原 告 呂舒婷法定代理人 郭瓊櫻原 告 蔡欣潔法定代理人 梁珠梅原 告 劉瑞宇法定代理人 鄭秀春原 告 楊善螢法定代理人 王怡莤原 告 施伯政法定代理人 施俊男原 告 廖俞媜法定代理人 廖文松原 告 李凱婷法定代理人 沈麗春原 告 石蕙瑄法定代理人 吳淑棉原 告 張立凡法定代理人 李麗美原 告 黃金堂法定代理人 林梅芳原 告 黃湘雅法定代理人 林麗美原 告 黃品堯法定代理人 林麗美原 告 張克壬法定代理人 鄭雪珍原 告 張博雅法定代理人 李美枝原 告 呂京娜法定代理人 賴燕玉原 告 賴昱傑法定代理人 吳麗娟原 告 洪正昕法定代理人 蘇敏慧原 告 鄭皓文法定代理人 賴玉薪原 告 王麟婷法定代理人 李秀英原 告 葉士瑜法定代理人 王幼娥原 告 鄭宇軒法定代理人 鄭榮昌原 告 黃介亭法定代理人 黃幼玲原 告 洪慈君法定代理人 洪萬讚原 告 傅信豪法定代理人 王惠淑原 告 林怡均法定代理人 林秋慧原 告 洪宜屏法定代理人 洪緯和原 告 劉泓寬法定代理人 林敏宜原 告 吳大維法定代理人 柳仕君原 告 呂律新法定代理人 張金玲原 告 許天藍法定代理人 吳孟儒原 告 陳俐均法定代理人 許金梅原 告 張博淳法定代理人 張永煌原 告 林義翔法定代理人 林盛雄原 告 李權顯法定代理人 李宗霖原 告 曾建中法定代理人 王素珍原 告 楊勝仁法定代理人 楊正中原 告 吳宜真法定代理人 黃秀葉原 告 江弘勛法定代理人 黃美芬原 告 賴重允法定代理人 薛如芳原 告 涂妙華法定代理人 鍾誦蘭原 告 游函蓉法定代理人 鄭雪昭原 告 王仁玄法定代理人 王煌崑原 告 陳文學法定代理人 鍾金芝原 告 梁玉婷法定代理人 林淑芬原 告 劉晨儀法定代理人 馮瑞蓮原 告 郭素珠法定代理人 劉秀敏原 告 陳輝凱法定代理人 廖春美原 告 陳宛柔法定代理人 林惠珍原 告 蘇莉雅法定代理人 佘美英原 告 羅英慈法定代理人 羅振興原 告 翁子強法定代理人 姚淑根原 告 翁子涵法定代理人 姚淑根原 告 謝佳玲法定代理人 黃琪秀原 告 王怡媛法定代理人 王清福原 告 林家宏法定代理人 魏玉娟原 告 何礎宇法定代理人 何建興原 告 楊博翔法定代理人 楊文秀原 告 侯政佑法定代理人 黃素敏原 告 顏延燕法定代理人 顏祝賀原 告 洪嘉隆法定代理人 陳韻文原 告 林怡妏法定代理人 林良鈴原 告 蘇玉崑法定代理人 沈香妏原 告 曾育衍法定代理人 曾淑發原 告 宋欣穎法定代理人 宋明昌原 告 吳冠億法定代理人 吳偉祥原 告 崔慈恩法定代理人 許秀琴原 告 謝文瑜法定代理人 謝飛平原 告 林其延法定代理人 林盈稽原 告 紀雋群法定代理人 紀國保原 告 邱睿綦法定代理人 吳美蘭原 告 唐士雅法定代理人 費艷玫原 告 陳昱君法定代理人 黃美璟原 告 楊佳琳法定代理人 彭美惠原 告 沈秉翰法定代理人 洪秀美原 告 楊嘉勝法定代理人 陳貴妙原 告 王炳勳法定代理人 李淑惠原 告 蘇亭維法定代理人 張瑞娥原 告 郭玥彤法定代理人 王慧華原 告 李丞唐法定代理人 蕭苑伶原 告 郭佩萱法定代理人 黃慕蘭原 告 王翊宇法定代理人 王慶輝原 告 孫正宇法定代理人 孫伯仁原 告 葉乃綺法定代理人 葉淑美原 告 侯映伶法定代理人 黃素敏原 告 朱益民法定代理人 陳美玲原 告 林京毅法定代理人 劉瑩妙原 告 陳清森法定代理人 何惠瑛原 告 陳昱霖法定代理人 陳憲枋原 告 陳慕芳法定代理人 柳金鳳原 告 翁嘉鴻法定代理人 翁德昌原 告 姚紹涵法定代理人 張秋桃原 告 余姮儀法定代理人 張素娥原 告 范禹方法定代理人 陳婉琦原 告 鄭郁萱法定代理人 張錫珺原 告 吳孟翰法定代理人 吳榮偉原 告 陳東哲法定代理人 陳麗珠原 告 林雨寰法定代理人 林貴美原 告 楊鈞凱法定代理人 吳璧惠右二百六十六人共同訴訟代理人 王進勝 律師
黃淑芬 律師許乃丹 律師被 告 高雄市政府教育局代 表 人 曾憲政 局長訴訟代理人 李慶榮 律師右當事人間因有關教育事務事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告等係民國（下同）九十學年度分別就讀於高雄市陽明國民小學（以下國民小學簡稱國小）、東光國小、旗津國小、忠孝國小、瑞豐國小、愛國國小、漢民國小、福康國小等學校三至五年級之一般能力資賦優異教育資源班（以下簡稱資優班）學生。因被告自九十學年度起實施資優資源班教師員額精實案，將高雄市各公立國小資優班三至五年級之教師員額由原編制之每班二名縮編為每班一名，僅六年級資優班仍維持每班教師二名，原告等之家長認被告該項措施已嚴重侵害原告之受教育權，乃先後於九十年六月十五日及六月二十九日向高雄市政府提出請願書及陳請書，請求督飭被告停止削減各國小資優班教師員額及縮減授課時數。案經被告於九十年八月二十一日以高市教三字第○○二五六三六號函復原告家長代表乙○○略以：「一、本局為精進資優班之運作模式並考量市府財源及教育經費之合理分配，一般能力資優資源班經依據本局八十七年七月二十四日高市教三字第二五六三六號函規定，自九十學年度起，八十八學年度以後成班者改設教師員額一名，八十七學年度以前成班者仍維持教師員額二名。二、本局就上述員額調配請示教育部有關適法之釋義，經教育部以九十年七月十七日台（九○）特教字第九○○九九八四五號書函回復略以：『依特殊教育設施及人員設置標準第十二條第二項之規定，係賦予貴局行政裁量權。』；因此，本局自九十學年度起調整一般能力資優資源班之教師員額，係屬合法之行政作為。．．．。」等語。
原告之家長代表乙○○不服上開函復，對之提起訴願，遭訴願機關高雄市政府以該函文非屬訴願法之行政處分為由，從程序上決定不予受理。原告遂提起本件給付訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）被告依法將高雄市各國民小學一般能力資優班教育階段之每班教師員額恢復為二名。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
壹、原告主張之理由：
一、程序部分：
（一）按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政程序法第九十二條第一項定有明文。故行政處分之作成必須符合六個構成要件：⑴由行政機關作成；⑵需為公法上之決定或公權力措施；⑶需就具體事件、特定對象所為之處分；⑷需對外發生效力，即需有告知、送達或公告之行為；⑸由行政機關單方作成之行政行為；⑹需發生法律效果，亦即受處分人對該法律效果得依法定程序聲請救濟。符合上開要件之行政行為始得視為行政處分。次查官署就某事件之真相及處理之經過，通知當事人並未損及其任何權益，乃典型之觀念通知而非行政處分。又官署對於請求釋示法令疑義，以通知表示其意見作為解答，並不發生具體的法律效果，不能謂為行政處分，最高行政法院（改制前行政法院）著有五十九年判字第二三○號判例、五十一年判字第一○六號判例及吳庚先生著行政法之理論與實用增訂第六版第三一一頁以下可資參照。
（二）查本件被告九十年八月二十一日高市教三字第○○二五六三六號函文內容係說明「被告機關目前所為之行政行為係屬合法」及「各校將於開學前完成有關之準備」等情，屬單純之觀念通知，並非行政處分；況本件資優班之每班教師員額縮編為一名之結果亦非因該函而生，實難認該函復已生任何法律上效果。又被告八十七年七月二十四日高市教三字第二三四六三號函文僅屬對內所為之具體指示，未曾對行政機關以外之人為公告發布或送達，則此種具體對內之內部行政行為，亦非行政處分。而原告甲○○之法定代理人乙○○因不服被告九十年八月二十一日高市教三字第○○二五六三六號函對之提起訴願，亦經訴願決定機關認該函文僅係高雄市主管教育行政機關基於權責所為單純之事實敘述或理由說明，而非對於訴訟人之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上效果，尚非屬訴願法上之行政處分。是以被告九十年八月二十一日高市教三字第○○二五六三六號函及八十七年七月二十四日高市教三字第二三四六三號函，均屬行政上事實行為，無法逕論為行政處分。
（三）又被告縮編教師員額之行為是否得認為係行政處分，亦有爭議。此因教師雖遭縮編，然並未因此即喪失工作權，僅可能因此致工作地點調動或職務略作調整。縱若因該等教師之調動而影響某些教師之若干工作權，而應將此等縮編視為行政處分之，然該行政處分之直接對象亦僅教師本身，而非原告。若該教師因其縮編而需作職務調整，更可能僅能視為係行政機關依其裁量權限所為之內部行為規範，殊無與發生對外法律效果之行政處分相比擬之可能。設該等縮編行為應視為行政處分之法律上效果，對原告而言亦僅能認為係受該處分之「間接損害」（此恰與反射利益之「附帶受益」效果相反，亦即該負擔處分之效果連帶造成原告間接受到損害）。故原告對該等教師員額之縮編行為，實無法居於行政處分當事人之地位而提起行政訴訟。綜上，原告依行政訴訟法第八條之規定提起本件給付訴訟，自屬合法。
二、實體部分：
（一）緣原告分別為就讀於高雄市陽明國小、東光國小、旗津國小、忠孝國小、瑞豐國小、愛國國小、漢民國小、福康國小等學校三至五年級之資優班學生，均係由高雄市各學校依特殊教育法規定所鑑定甄選而出之學生。各國小除均依特殊教育法第十六條第三項及第十七條第四項授權制定之「特殊教育設施及人員設置標準」（下稱「設置標準」）作為資優班人員設置及規劃之主要依據外，自八十八學年度起至九十學年度止，各校資優班招生仍提供由被告授權各國民小學自行製作之招生說明資料，供原告家長參考。其中就師資員額之編制，依「設置標準」第九條第四款前段規定，學前教育及國民小學教育階段每班置教師二人，而迄至九十年度之招生簡章中，各國小仍均以「每班置有教師二人」招攬學生，致原告家長等信賴前開設置標準之規定及各校招生簡章之內容為子女報考參加各校甄試，並於甄選獲准入學後就讀於各小學之資優班。詎於九十年度新學期開始，各國小資優班三到五年級之教師員額突然由原編制之二人縮減為每班一名，僅六年級班級仍維持教師二名，嚴重影響原告等之受教育權，經原告家長向高雄市政府提出陳情書及請願書，惟均遭被告以九十年八月二十一日高市教三字第○○二五六三六號函覆：因教育部認特殊教育設施及人員設置標準第十二條第二項之規定，係賦予該局行政裁量權，故自九十年度起調整一般能力資優資源班之教師員額仍屬合法行政行為云云，駁回原告家長之請求。
原告家長復就該等行政行為提起訴願，仍遭訴願機關以該等行政行為係屬被告之行政裁量權並非訴願法之行政處分為由，諭知訴願不受理。
（二）查被告雖於八十七年七月二十四日以高市教三字第二三四六三號函規定自八十八學年度起資優班每班教師編制一人，八十七學年度以前成班者，仍依原實施方式辦理教師員額維持每班二人，並檢送被告局務會議通過公佈之「高雄市國民小學一般能力資優教育資源班實施要點」（下稱「實施要點」），於第參條實施要點之第二項師資部分，亦規定「每班編制一名」。惟此係被告函送各國民小學之內部公文，並未以公開方式將欲縮減教師員額之事提早告知欲送小孩就讀資優班之家長知悉。更有甚者，於八十八年度起迄至九十年度止，各國小均仍依「設置標準」第九條第四款前段規定之「學前教育及國民小學教育階段每班置教師二人」作為招生簡章之內容，並未因「實施要點」之公佈而變更招生簡章之內容。是於八十八學年、八十九學年二學年度每班教師編制仍維持為二名之情形下，被告遽決定自九十學年度起，所有三、四、五年級資優班每班教師員額縮減為一名，非但明顯損及原告家長對於學校及招生簡章之信賴，更嚴重侵害原告等之受教育權。
（三）按「設置標準」係由特殊教育法第十六條第三項及第十七條第四項授權制定，而該設置標準第九條第四款既已明白規定：「學前教育及國民小學教育階段，每班置教師二人。」，則被告即應依法設置資優班之每班教師為二名，更應依此編列預算，除設法籌措資金，並應專案報請中央主管機關編列。況國民教育經費應優先編列，為八十九年四月二十五日修正公布之憲法增修條文第十條第十款明文規定，被告豈能以財政考量作為推卸法律義務之事由。再者，被告顯然應於母法授權之範圍下始有裁量之空間。而特殊教育法或「設置標準」均未曾賦予被告機關有就教師員額酌予增減之權利，「每班置教師二人」之條文用語亦甚為明確，尚難認僅屬「得裁量」之例示規定，則被告究係憑何規定認為自己有權對教師員額為增減？縱其於自己所頒佈之「實施要點」第壹條即說明該實施要點係源於特殊教育法及其相關規定之授權，惟其又憑何認為該要點中擅自將教師員額縮編為一名之規定確實未違背母法授權之範圍？上開疑義被告均未具體提出說明，徒以該等教師縮編行為係屬合法行政裁量權等語置辯，實難令原告甘服。
（四）再查「裁量」與「不確定法律概念」係屬二事。「裁量」係對產生的多個法律效果予以選擇，不論對何種選擇均屬合法，僅有適當與否之問題；而「不確定法律概念」則係存在於法律構成要件事實中，雖然有多種解釋或判斷之可能，但只有一種係屬正確，法院對此以審查為原則。查「設置標準」第十二條第二項雖規定：「資賦優異特殊教育班員額編制，由該管主管教育行政機關視實際需要準用第九條第四款及第五款之規定‧‧‧。」，然我國除身心障礙學生有專門學校外，目前並未對資賦優異學生設置專門學校，故條文所謂準用，根本視同直接適用。再者，所謂「視實際需要」係屬法律構成要件中之不確定法律概念，若行政機關所為之判斷涉及與事實無關之考量，或以不當連結作為取捨標準，則行政機關所作成之判斷均屬違法，法院即得介入審查。本件被告既自承系爭縮編教師員額之措施主要係基於「財源短缺」因素，惟該法設置人員之目的應係基於學生實際之需要，而非基於財政考量。被告逕以財政因素作為縮編理由，顯係基於與事實無關之考量，其判斷洵屬違法，尚不得以「裁量準用」之理由搪塞其違法之行政行為。
（五）又國家及其他公法人等行政主體依公法法規之規定負有行為義務，該公法法規並非僅以實現公益為目的，亦具有保護私人利益之目的。由保護規範理論以觀，本件特殊教育法既就可得特定之人而為立法，對於因該法所生之權益，除應受相當之保障，並應使該受法律規範效力所及之人，能預測法規範將如何適用，而不至因法律地位或既得權益之突然變動而措手不及。特殊教育法既然適用於身心障礙及資賦優異二類型之人，則於其他特殊教育班均仍維持二位老師之情形下，單獨就一般能力資優班之每班教師員額縮編為一名，其間差別待遇並不合理，有違平等原則。且被告亦未事前告知，即突然縮編教師員額，致原告之信賴利益嚴重受損。
（六）依行政訴訟法第八條第一項前段規定：「人民與中央或地方機關間因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」；又「行政行為應依誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第八條亦有明文規定。另「為使身心障礙即資賦優異之國民，均有接受適性教育之權利，充分發展身心潛能，培養健全人格，增進服務社會能力，特制定本法。」復有特殊教育法第一條前段足資參照。查被告所制定之「實施要點」既違反母法授權之規定，復於八十八年度至九十年度之招生簡章中容許各國民小學仍以每班配置教師二人作為招攬學生之內容，欺瞞原告家長對教育制度之信賴，更忽視原告接受適性教育之權利，嚴重影響原告之受教育權。為此特依行政訴訟法第八條第一項前段之規定提起本件訴訟，爰請鈞院賜判如原告訴之聲明，以維原告等受適性教育之權利。又原告家長雖曾對本件提起訴願，惟本件訴訟尚無訴願前置主義之適用，併予敘明。
二、被告主張之理由：
（一）查「設置標準」第九條係就整個特殊教育「學校」之員額編制而為規定，同標準第十二條則係就特殊教育「班」之員額編制而為規定，故第十二條應屬第九條之特別規定，本件既為有關國小特殊教育班之師資員額編制，自應適用第十二條之特別規定。而「設置標準」第十二條第二項明文規定：「資賦優異特殊教育班員額編制，由該管主管教育行政機關視實際需要準用第九條第四款及第五款之規定‧‧‧。」準此，國小資優班之師資員額編制，顯非「適用」第九條第四款之規定，而僅是「準用」而已，且係賦予該管主管教育行政機關在「視實際需要」之前提下予以裁量準用。且法條條文既曰「視實際需要」，則其員額編制多寡，被告自有「視實際需要」加以斟酌之行政裁量權，洵無疑義。
又「設置標準」既為特殊教育法授權中央主管教育行政機關即教育部所訂定，且教育部亦為中央最高之主管教育行政機關，則有關適用該標準遇有爭議事項，其權責釋示機關自屬教育部。查本件業經被告函請教育部釋示，經教育部以九十年七月十七日特教字第九○○九九八四五號函釋：「依『特殊教育設施及人員設置標準」第十二條第二項之規定，係賦予貴局行政裁量權。」，是以該條文所指「視實際需要」係賦予該管主管教育行政機關行政裁量權，即屬明確。從而被告本於上開法條賦予之裁量權，為精進資優班之運作模式並考量市府財源及教育經費之合理分配，自九十學年度起調整一般能力資優班之教師員額，自屬合法之行政行為。原告訴稱特殊教育設施及人員設置標準並未賦予被告就教師員額之增減有裁量權云云，洵無可採。
（二）次按「設置標準」第十四條規定：「本標準施行前設立之特殊教育學校（班）、特殊幼稚園（班），未符合本標準者，視實際狀況逐年調整之。」被告視實際需要之狀況，早於八十七年七月二十四日以高市教三字第二三四六三號函示各公立國小：「自八十八學年度起，一般能力資優班，每班教師編制一人。八十七學年度以前成班者，仍依原實施方式辦理，教師員額維持每班二人。」並檢送由被告核准公布之「高雄市國民小學一般能力資優教育資源班實施要點」。上開要點第三條第二項師資部分，亦明定「每班編制一名」，此早在八十七年七月間即有規定，並非突然實施減少教師員額，而該要點既為被告依法律授權本於法定行政裁量權所訂定，自無違背母法授權範圍可言。至原告所指八十八學年度至九十學年度各國小之招生簡章，並未因前開要點之公布而變更招生簡章內容云云。查事實上僅部分學校未配合變更，此係屬學校之作為，並非被告之行為，而學校之招生簡章亦非行政契約，並無拘束上級機關之效力，當不生正當合理信賴之問題。
（三）又按學校特殊教育班之辦理方式，有「自足式」與「分散式」，「設置標準」第十條第一項定有明文，故同標準第十二條第二項就資賦優異特殊教育班之教師員額編制並未硬性規定上開二種方式均需有二名教師，而賦予教育主管行政機關得視其採取何種特殊教育班之辦理方式，依其實際需要予以準用之，並得聘請兼任之特約指導老師。否則，在採取分散式資源班方式教學之學校，若其資源班亦必須配置二名教師，則每名資優生所分配之教師員額即高達三‧五名以上（普通班一‧五名＋資優班二名＋外聘特約教師），與普通班每名學生所分配一‧五名教師之編制差異過大，顯造成教育資源分配不均。查被告為改善集中式資源班不當之同儕競爭並增加學生與社會之互動與適應性，兼以考量市府財源及教育經費之合理分配，乃於八十七年度召集「資優教育委員會」，訂定「高雄市國民小學一般能力資優教育資源班實施要點」，將集中式資優班予以轉型，改為分散式資優班，規定每班之教師員額編制為一名，並改以資源式教學。又採分散式教學，每位資優生實質上係擁有二‧五名教師（含加計普通班一‧五名教師），已較普通班學生每班一‧五名教師為多，且亦比原集中式資優班之每班一‧五名教師為多。是以改制後之資優班學生，其教師員額實質上並無減少，其接受適性教育之權利有增無減，並無不利影響。
（四）又查被告為因應九十學年度起一般能力資優教育型態之轉型，亦採取下列配套措施：１‧於九十年六月十八日邀集專家學者及家長召開會議。討論有關轉型後資優資源班相關因應措施，另於同年七月四日召集各校相關人員辦理研討會，提供配套措施及可行方案，協助各校積極規劃資優資源班經營模式。２‧於九十年七月二十四日以高市教三字第○○二二七○五號函請各校安排學生上課仍以每週至少六節為宜。３‧於九十年八月二十九日假陽明國小舉辦九十年度一般能力資優資源班運作說明會，要求各校報告本學期資優資源班之經營模式。４‧於九十年九月十七日以高市教三字第二九○七五號函知各校已編列一千萬元作為九十一年度外聘師資之經費，請各校妥為規劃；至於九十年度外聘兼任教師到校輔導鐘點費，可由各校以代課費支應，若有不足，可報請補助。５‧於九十年十二月十七日邀集各校校長、主任及資優班教師召開資優班外聘兼任教學人員經費運用原則會議，研訂一般能力資優教育資源班外聘兼任教學人員經費用處理原則，並提報九十一年十二月二十二日局務會議通過。６‧於九十一年一月十五日以高市教三字第○○○一七四六號函請學校研擬外聘兼任教學人員計畫，提請各校特殊教育推行委員會同意，報局核備後，動支準備金。
（五）又平等權為我國憲法第七條所明定之基本原則，基此法律原理，人民不分愚智，其受教育權均屬平等。雖特殊教育法就身心障礙及資賦優異之國民特別予以立法規定使彼等享有接受「適性教育」之權利，惟仍應兼顧一般國民之受教育權，以落實平等原則。是被告本諸教育預算經費、均衡教育資源，將資優班改採與一般班級每班一名教師之行政措施，對原告接受適性教育之權利，當無影響可言。否則倘一班編制一名老師即屬有損渠等受教育權，則普通班級僅有一名老師，豈不也影響其受教育權？再者，國民之受教育權既應平等，又豈能獨厚資優班而造成不平等之教育資源分配？是原告所請，顯已違反憲法揭示之平等原則。
（六）有關原告質疑僅「一般能力」資優班減少教師員額，其餘音樂、美術、舞蹈、體育等資優班均未減少教師員額乙節。查音樂、美術、舞蹈三類資優班，係屬藝術才能班，依據「設置標準」第三條規定：「藝術才能資賦優異特殊教育班，依藝術教育法令之規定辦理。」而依據教育部八十八年六月二十二日所頒訂高級中等以下學校藝術才能班設立標準第九條規定：「藝術才能班每班教師員額編制，在‧‧‧國民小學每班應置教師至少二人。」故藝術才能班之教師員額業經特別規定至少應置二人，被告自應依法辦理。而體育資優班依教育部七十九年頒訂之國民小學體育班實施計畫第四條第八項規定：「體育班教師員額編制，國民小學每班不得少於二人‧‧‧。」被告亦應依法遵從。另原告質疑一般資優班僅六年級未減少教師編制乙節，查被告係於八十七年間始訂定「高雄市國民小學一般能力資優教育資源班實施要點」，依法律不溯及既往之原則，自九十學年度起，凡八十八學年度以後成班之一般能力資優班每班教師為一名，八十七年度以前設班者仍維持教師二名，並無違誤。
（七）末按人民對機關提起給付訴訟，需以行政機關有給付之法定義務為前提。查特殊教育法僅規定資賦優異之國民均有接受「適性」教育之權利，並未賦予其有優於其他國民之受教權及優越地位。且「設置標準」第十二條第二項規定亦賦予教育主管行政機關裁量權，被告本此行政裁量權酌定一般能力資優班之教師員額編制，並無違法。再者，被告並未因原告之請求即負有給付之法定義務，故原告提起本件給付訴訟請求回復每班二名教師，依法無據，應予駁回。
理 由
壹、程序部分：按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起行政訴訟。」行政訴訟法第八條第一項前段定有明文。而所謂行政處分，依行政程序法第九十二條第一項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為一切非以發生法律效果為目的，而係以發生事實上效果為目的之行政措施，則為「行政事實行為」或「單純行政行為」，要與對外發生法律效果之行政處分不同（參照學者陳敏著「行政法總論」九十年一月二版，頁五六七）。準此，對於行政之事實行為，並不得依行政訴訟法第五條規定提起課予義務訴訟，此乃因課予義務訴訟係專供人民用以請求行政法院以判決令行政機關作成特定行政處分之訴訟類型，人民如欲請求行政機關作成公法性質之行政事實行為者，其正確之訴訟類型應係依行政訴訟法第八條第一項提起一般給付訴訟。經查，本件原告分別為高雄市陽明國小、東光國小、旗津國小、忠孝國小、瑞豐國小、愛國國小、漢民國小、福康國小等國民小學三至五年級資優班之學生。茲據原告提出之書狀及本院審理程序中之主張以觀，原告係對被告自九十學年度起實施資優班教師員額精實案，將所屬各公立國民小學三到五年級資優班之教師員額由原編制之每班二名縮減為每班一名，僅六年級資優班仍維持每班教師二名之行政措施表示不服，認該項措施已嚴重侵害渠等之受教育權，乃請求「判命被告依法將高雄市各國民小學一般能力資優班教育階段之每班教師員額恢復為二名。」，即係請求被告對於所屬各公立國民小學之資優班恢復配置每班教師二名，而其所要求教師員額配置之措施，既非針對個別教師所為之職務調動，又未直接對外發生權利義務變動之法律效果，核其性質非屬行政處分，允無疑義，故本件原告所請求者即屬行政處分以外之非財產上給付，其依行政訴訟法第八條第一項之規定提起本件給付訴訟，自屬適法，合先敘明。
貳、實體部分：
一、按「為使身心障礙及資賦優異之國民，均有接受適性教育之權利，‧‧‧，特制定本法；本法未規定者，依其他有關法律之規定。」「特殊教育之實施，分下列三階段：‧‧‧二、國民教育階段，在醫院、國民小學、國民中學、特殊教育學校（班）或其他適當場所實施。‧‧‧。」「學前教育及國民教育階段之特殊教育，由直轄市或縣（市）主管教育行政機關辦理為原則。」「‧‧‧特殊教育學校（班）、特殊幼稚園（班），應依實際需要置特殊教育教師、相關專業人員及助理人員。‧‧‧前二項人員及設施之設置標準，由中央主管教育行政機關定之。」「本法第七條第一項第二款及第三款所稱特殊教育學校，指為身心障礙或資賦優異者專設之學校；所稱特殊教育班，指在國民小學、國民中學、高級中學、職業學校或依本法第十六條第二項為身心障礙或資賦優異者專設之班。」行為時特殊教育法第一條、第七條第一項第二款、第八條第一項、第十七條第二項、第四項及同法施行細則第三條第二項後段分別定有明文。準此，國民小學為資賦優異者專設之特殊教育班，其教師之編制既經行為時特殊教育法第十七條第四項規定，授權中央主管教育行政機關教育部制訂「特殊教育設施及人員設置標準」（下稱「設置標準」），而該「設置標準」第九條第四款及第十二條第二項分別規定：「特殊教育學校、特殊幼稚園員額編制如下：‧‧‧四、教師：學前教育及國民小學教育階段，每班置教師二人；‧‧‧。」「資賦優異特殊教育班員額編制，由該管主管教育行政機關視實際需要準用第九條第四款及第五款之規定，並得聘請兼任之特約指導教師。」從而，國民小學資賦優異特殊教育班之教師員額編制，即得由該管主管教育行政機關視實際需要決定是否準用「設置標準」第九條第四款規定而為編制，合先敘明。
二、經查，本件原告等分別為高雄市陽明國小、東光國小、旗津國小、忠孝國小、瑞豐國小、愛國國小、漢民國小、福康國小等國民小學三至五年級資優班之學生。
各該資優班於成立之初原係每班配置教師二名，嗣被告依八十七年七月二十四日高市教三字第二三四六三號函頒布之「高雄市國民小學一般能力資優教育資源班實施要點」實施資優班教師員額精實案，原告等所就讀資優班之教師員額乃自九十學年度起由每班配置二名縮編為每班配置一名，僅六年級資優班仍維持每班配置教師二名等情，業經兩造分別陳明在卷，並有被告八十七年七月二十四日高市教三字第二三四六三號函附上開實施要點及九十年八月二十一日高市教三字第○○二五六三六號函等附於原處分卷可稽，洵堪認定。
三、原告雖主張：被告決定自九十學年度起，各國小三、四、五年級資優班每班教師員額縮減為一名，然按「設置標準」第九條第四款業已明定：「學前教育與國民小學教育階段，每班置教師二人」，尚難認僅屬「得裁量」之例示規定；而「設置標準」第十二條第二項雖規定：「資賦優異特殊教育班員額編制，由該管主管教育行政機關視實際需要準用第九條第四款及第五款之規定‧‧‧。」，惟我國目前並未對資賦優異學生設置專門學校，故條文所謂「準用」實應視同直接適用云云，惟按「本法第七條第一項第二款及第三款所稱特殊教育學校，指為身心障礙或資賦優異者專設之學校；所稱特殊教育班，指在國民小學、國民中學、高級中學、職業學校或依本法第十六條第二項為身心障礙或資賦優異者專設之班。」為特殊教育法施行細則第三條第二項所明定，故可知「特殊教育學校」與「特殊教育班」係屬不同層級之行政組織，前者係主管教育行政機關依特殊教育法所設立之公營造物，而後者則屬特殊教育法對於國民小學、國民中學、高級中學、職業學校等營造物所規定之內部班級編制。查「設置標準」第九條第四款係規定：
「特殊教育學校、特殊幼稚園員額編制如下：‧‧‧四、教師：學前教育與國民小學教育階段，每班置教師二人；‧‧‧。」，故該條規定僅能直接適用於特殊教育「學校」之教師員額編制，甚為明確，原告謂特殊教育「班」之教師員額編制應直接適用「設置標準」第九條第四款之規定云云，自屬無據。
四、原告又主張：被告以「設置標準」第十二條第二項規定係賦予其行政裁量權為由拒絕原告所請，然「裁量」與「不確定法律概念」係屬二事，「設置標準」第十二條第二項規定之「視實際需要」應為不確定法律概念，對於不確定法律概念之判斷仍不得涉及與事實無關之考量，否則即屬違法判斷，法院得介入審查；查特殊教育班設置人員之目的應係基於學生實際之需要，而非基於財政考量，被告既自承系爭縮編教師員額之措施主要基於「財源短缺」因素，顯係出於與事實無關之考量，洵屬判斷違法云云。惟查，依行為時特殊教育法第十七條第四項規定，係將特殊教育學校（班）之員額編制授權教育部定之，而教育部據此制定之「設置標準」復針對身心障礙及資賦優異特殊教育班之員額編制，係以第十二條規定：「身心障礙特殊教育班員額編制，由該管主管教育行政機關視實際需要準用第九條第四款至第六款及第八款之規定。資賦優異特殊教育班員額編制，由該管主管教育行政機關視實際需要準用第九條第四款及第五款之規定，並得聘請兼任之特約指導教師。」，並未如同前揭「設置標準」第九條之規定，對於特殊教育學校員額編制之詳細規定，而僅規定「視實際需要」予以準用，顯係有意保留地方主管教育行政機關之特殊教育自治權，俾使地方主管教育行政機關能視實際需要自為決定員額編制。故所謂「視實際需要」之概念，本即內涵於廣義之裁量當中，要不得僅以「視實際需要」等字樣出現於法規當中，即將之單獨抽離謂為「不確定法律概念」。職是之故，本件被告於八十七年七月二十四日以高市教三字第二三四六三號函頒訂之「高雄市國民小學一般能力資優教育資源班實施要點」，該實施要點明定師資為每班編制一名，此項規定即屬被告於其行政自主性範圍內所為之決定，而與法律構成要件中之不確定法律概念之判斷不同，司法機關原應尊重其行政自主地位，要難指為違法。故原告訴稱「設置標準」第十二條第二項之「視實際需要」係屬不確定法律概念，而被告之縮編教師員額行為係違法之判斷云云，尚有誤解，自不足取。又參諸教育部依國民教育法第十二條概括授權制定「國民小學與國民中學班級編制及教職員員額編制標準」第五條規定：「直轄市、縣（市）政府得視財政狀況及實際業務需要，參照本標準自行另訂員額設置有關規定。」足見財政狀況亦為地方主管教育行政機關決定國民教育學校員額編制之相關考量因素之一，特殊教育班員額編制之決定自亦不外於此。是縱然被告確有斟酌財源短缺因素始決定自九十學年度起各國小資優班教師員額縮編為每班一名，亦難謂其判斷係出於不相關之考量。是原告訴稱被告縮編資優班教師員額之措施主要基於「財源短缺」因素，顯係出於與事實無關之考量而屬違法判斷云云，亦不足為取。
五、原告又主張：原告就讀之國民小學自八十八學年度起至九十學年度止均仍以「每班配置教師二人」作為資優班招生簡章及成班說明會內容，是於八十八學年度及八十九學年度仍維持每班配置教師二人之情形下，被告未事先告知，即突然決定自九十學年度起所有三、四、五年級資優班之每班教師縮減為一名，顯已損及原告家長之信賴利益云云。惟按「信賴保護原則」，係指行政機關行使公權力涉及人民信賴利益而有保護之必要時，即不容許行政機關嗣後任意撤銷、變更或廢止該項公權力措施之公法上原則。故人民欲主張其信賴利益應予保護者，必以行政機關事前已作成某項行政措施足資為人民信賴之基礎者，始有信賴保護原則之適用。經查，本件被告以八十七年七月二十四日高市教三字第二三四六三號函送所屬市內各公立國民小學頒訂「高雄市國民小學一般能力資優教育資源班實施要點」，該函主旨：「‧‧‧各校於新設一般能力資優班時，依本實施要點相關規定辦理，請查照。」，說明四：「自八十八學年度起，一般能力資優班，每班教師編制一人。八十七學年度以前成班者，仍依原實施方式辦理，教師員額維持每班二人。」等語；上開實施要點第參條第二項亦明定：「師資：每班編制一名」，足見被告對於高雄市各公立國民小學八十八學年度起設立資優班之教師員額編制，業於頒布上開實施要點規範每班編制教師一名，甚為明確。原告雖訴稱渠等就讀之國小迄九十年度均仍以每班配置教師二人作為資優班招生簡章及成班說明會內容云云，並提出高雄市東光國小八十九、九十學年度資優班招生說明資料為憑，惟查該招生說明資料，僅係東光國小自行製作之說明文件，並不能認屬被告所為。另有關高雄市陽明、東光、旗津、忠孝、愛國、新興、正興、獅甲、五權、楠梓、莒光、佛公等國小所舉辦之資優班成班說明會，校方雖曾表示資優班配置教師二人，然該成班說明會亦僅為各校內部召開之會議，此有上開國小提出八十八學年度或八十九學年度資優班成班說明會紀錄等附於本院卷可稽，且查特殊教育相關法規既無資優班成班說明會紀錄需送被告備查之規定，被告對於上開國小於成班說明會上告知學生家長之事項自無監督之可能，是以有關系爭國小八十八學年度及八十九學年度資優班仍每班配置教師二人之措施，應屬各國小自行之教學行為，而與被告無涉，自難認屬被告所作成足以為信賴基礎之行政措施。職是之故，被告自九十學年度起所實施之資優班教師員額精實案，僅為落實其以上開實施要點所為之決定，尚不涉及信賴基礎之變更，自無信賴保護原則之適用，是原告訴稱被告之縮編教師行為已使渠等家長信賴利益嚴重受損云云，洵無可採。
六、原告又訴稱：特殊教育法既然適用於身心障礙及資賦優異二類型之人，則於其他特殊教育班均仍維持二位老師之情形下，被告僅就一般能力資優班之每班教師員額縮編為一名，其間差別待遇並不合理，有違平等原則云云，惟按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」行政程序法第六條定有明文，又按「憲法第七條所定之平等權，係為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理之不同處置。」、「憲法第七條所定之平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的，而為不同規範。」分別為司法院釋字第二一一號解釋、第四一二號解釋理由書揭示在案。準此，行政機關作成各種行政行為，如係基於事物之本質上之不同，而為合理之差別待遇，亦與平等原則無違。查特殊教育法所稱之身心障礙，係指因生理或心理之顯著障礙，致需特殊教育和相關特殊教育服務措施之協助者，其情形包含智能、視覺、聽覺、語言、肢體、學習等方面之障礙，及嚴重情緒障礙、身體病弱、自閉症、發展遲緩等情況；而該法所稱資賦優異，則係指在一般智能、學術性向、藝術才能、創造能力、領導能力或其他特殊才能等領域中有卓越潛能或傑出表現者，足見身心障礙者與資賦優異者在體質上及學習能力上均有極大差異，此觀特殊教育法第三條及第四條規定甚明。是為配合此二類型學生之身心特性及需要，有關實施此等特殊教育所須之課程、教材、教法、人員及設備，自應考量該二類型學生之不同特質，而為合理之差別待遇，尚不得僅以二者同為特殊教育法所適用之對象，即謂此二類型之特殊教育應一律施以相同標準。按身心障礙及資賦優異特殊教育班之教師員額編制，由該管主管教育行政機關視實際需要準用「設置標準」第九條第四款之規定，同標準第十二條定有明文，是地方主管教育行政機關於辦理國民小學階段之身心障礙及資賦優異特殊教育班時，對於二者之教師員額是否均予準用「設置標準」第九條第四款規定，即每班編制教師二人，即容許其基於學生特性之不同，而為不同之決定，要難以地方主管教育行政機關對身心障礙特殊教育班之教師員額決定準用「設置標準」第九條第四款規定，而對於資賦優異特殊班之教師員額卻未予比照辦理，即認有違平等原則。又資賦優異特殊教育班之類型依學生專長領域之不同，除有如本件之一般智能資優班外，亦有專為具備藝術才能或其他特殊才能者所設之特殊教育班。有關藝術才能資優班之教師員額編制，「設置標準」第三條第一項但書規定：「但藝術才能資賦優異特殊教育班，依藝術教育相關法令之規定辦理。」而據教育部依藝術教育法第八條第二項授權所頒訂「高級中等以下學校藝術才能班設立標準」第九條規定：「藝術才能班每班教師員額編制，在‧‧‧國民小學每班應置教師至少二人。」故藝術才能資優班之每班教師員額業經教育部規定至少應置二人；另體育才能資優班之師資，教育部七十九年十月二十四日教育部台（七九）體字第五二五五一號函頒訂之「國民小學體育班實施計畫」第四條第（八）款亦規定：「體育班教師員額編制，國民小學每班不得少於二人‧‧‧。」是以被告於辦理藝術才能及體育才能資優班時仍予維持每班配置教師二人，乃係依前揭教育法令辦理之結果，一般智能資優班之教師員額編制既未設有類似規定，則地方主管教育行政機關未予比照其他類型之資優班辦理，亦難指其與平等原則有違。依前揭說明，本件被告對所屬各市立國小一般能力資優班所為每班置教師一名之決定，尚與平等原則無違，原告訴稱於其他特殊教育班均仍維持二位老師之情形下，被告僅就一般能力資優班之每班教師員額縮編為一名，其間差別待遇並不合理，有違平等原則云云，亦不足取。
七、原告雖又主張：依特殊教育法第一條前段之規定，原告有接受適性教育之權利，而被告所制定之「實施要點」既違反母法授權之規定，復容許各國民小學仍以每班配置教師二人作為招攬學生之內容，欺瞞原告家長對教育制度之信賴，更忽視原告接受適性教育之權利，嚴重影響原告之受教育權，是被告應將高雄市各國小資優班之每班教師員額恢復為二名云云，惟查，被告為因應九十學年度一般能力資優教育型態之轉型，除於九十年六月十八日邀集專家學者及家長召開會議，討論有關轉型後資優資源班相關因應措施，並於九十年七月二十四日以高市教三字第○○二二七○五號函請各校安排學生上課節數仍以每週至少六節為宜；另於九十年九月十七日以高市教三字第二九○七五號函知各校已編列一千萬元作為九十一年度外聘師資之經費，請各校妥為規劃；至於九十年度外聘兼任教師到校輔導鐘點費，可由各校以代課費支應，若有不足，可報請補助。又於九十年十二月十七日邀集各校校長、主任及資優班教師召開資優班外聘兼任教學人員經費運用原則會議，研訂一般能力資優教育資源班外聘兼任教學人員經費運用處理原則，並提報九十一年十二月二十二日局務會議通過。且於九十一年一月十五日以高市教三字第○○○一七四六號函請學校研擬外聘兼任教學人員計畫，提請各校特殊教育推行委員會同意，報經被告核備後，動支準備金等情，業經被告陳明在卷，並有上開各函及會議紀錄等附卷可稽，足見被告並未忽視所屬各國小資優班學生接受適性教育之權利，原告之受教育權亦未因該資優教育型態之轉型而受有侵害。
另被告所頒訂之「高雄市國民小學一般能力資優教育資源班實施要點」訂定國小資優班師資為每班編制一名之規定，並無違教育部依特殊教育法授權制訂之「設置標準」第九條第四款及第十二條第二項之規定，亦未違反平等原則或損及原告家長之信賴利益，已如前述，則原告依特殊教育法第一條之規定，請求被告將各國小資優班之每班教師員額恢復為二名云云，亦屬無理。
八、綜上所述，原告之主張，均無足取。被告以八十七年七月二十四日高市教三字第二三四六三號函頒訂「高雄市國民小學一般能力資優教育資源班實施要點」，規定資優班每班教師編制一名，並自九十學年度起依上開實施要點實施資優班教師員額精實案，將八十八學年度以後成立之資優班教師員額縮編為每班一名所為之行政措施，尚難指為違法。原告提起本件訴訟，請求被告將高雄市各國民小學一般能力資優班教育階段之每班教師員額恢復為二名，非有理由，應予駁回。
據上結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十一 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 林勇奮法 官 蘇秋津右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十一 日
法院書記官 謝文輝