高雄高等行政法院裁定 九十年度訴字第二一九七號
原 告 廖英瓊
甲○○共同訴訟代 許登科 律師理人複代理人 吳小燕 律師被 告 財政部高雄市國稅局代 表 人 乙○○ 局長訴訟代理人 丙○○右當事人間因請求退稅事件，提起行政訴訟。本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起五年內提出具體證明，申請退還；逾期未申請者，不得再行申請。」、「又人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正‧‧‧十、起訴不合程式或不備其他要件者。」分別為稅捐稽徵法第二十八條暨行政訴訟法第五條第二項、第一百零七條第一項第十款所明定。
二、本件原告廖英瓊之夫呂特興於民國（下同）八十三年十一月十五日死亡，由呂賢男、呂娜蜜、呂娜芬及原告等共同繼承，並由呂賢男代表全體繼承人於八十四年七月二十六日向被告申報遺產稅，經被告核定遺產總額為新台幣（下同）六七八、二九一、七六三元，遺產淨額為五一四、六六一、四六八元，應納稅額為二五
二、六八六、六０八元，並以其短漏報遺產總額八、二二五、四九五元，違反遺產及贈與稅法第二十三條規定，處以罰鍰三、五五五、九００元。呂賢男不服，申經被告復查決定，准予追減遺產總額一０、二九三、七二０元，罰鍰一二六、三００元。旋呂賢男以全體繼承人同意原告廖英瓊依民法第一千零三十條之一規定行使夫妻剩餘財產分配請求權，應將歸屬原告廖英瓊部分三二四、四０四、０七一元自遺產總額中減除云云，向被告申請更正。案經被告核定可請求分配之剩餘財產差額為二八、五七五、六四一元，准自遺產總額中扣除，核定遺產淨額為
四七五、七九二、一０七元，應納稅額為二二九、九九六、四一八元。原告等就夫妻剩餘財產分配請求權部分不服，申請復查結果，未獲變更，原告等乃循序提起訴願、再訴願，分別經財政部以八十九年五月十九日台財訴字第０八九一三五二二九二號訴願決定及行政院以八十九年九月六日台八十九訴字第二六四一三號再訴願決定維持原處分，並駁回其訴願、再訴願在案，因原告未依法提起行政訴訟，再訴願決定即屬確定。嗣原告於九十年六月十三日援引最高行政法院九十年度判字第六七一號判決為據，認「民法第一千零三十之一條規定之配偶剩餘財產差額分配請求權，可以擴及所有財產。」而主張上開再訴願決定所引最高法院八十一年台上字第二三一五號判決，及財政部八十七年一月二十二日台財稅字第000000000函釋所載「以七十四年六月五日以後取得之財產，才可適用剩餘財產差額分配請求權之規定。」顯有適用法規錯誤，以及其決定基礎之民事、行政訴訟及行政處分已變更等為由，乃依訴願法第九十七條第一項第一款、第九款規定，就行政院八十九年九月六日台八十九訴字第二六四一三號再訴願決定申請再審，案經行政院於九十年八月十五日以台九十訴字第０四五一二一號再審決定不受理，原告猶未甘服，並向本院提起撤銷再審決定之行政訴訟，經本院以九十年度訴字第二一七七號裁定駁回在案，此有被告提出上開復查決定、訴願及再訴願決定暨再審訴願決定附於原處分卷並有九十年度訴字第二一七七號裁定附於本院卷可稽（以上皆為影本各乙件），洵堪認定。本件原告另以上開同一事實關係為基礎，主張被告依據民法親屬編施行法第一條規定，排除原告請求之剩餘財產分配金額，並據以計算應繳納遺產稅額，實有適用法令錯誤，遂依稅捐稽徵法第二十八條及行政訴訟法第八條第一項規定，請求被告應退還原告等溢繳之稅款計一七七、三二八、九八一元，及自原告等繳納該稅款之日起，至被告填發收入退還書或國庫支票之日止，按退稅額，依繳納稅款之日郵政儲金匯業局之一年期定期存款利率，按日加計之利息云云。
三、經查，原告係依稅捐稽徵法第二十八條之規定，主張因被告適用法令錯誤，致其溢繳遺產稅款而提起本件給付之訴。惟依前揭法條之規定，原告本應自繳納之日起五年內提出具體證明，向被告申請退還溢繳之稅款，若為被告拒絕，經依訴願程序後，始得對被告依行政訴訟法第五條第二項之規定提起課予義務之訴（九十年度各級行政法院行政訴訟法律座談會法律問題二參照）。從而，原告未履行課予義務訴訟之先行申請及訴願程序，遽對被告提起本件給付訴訟，揆諸前述說明，即屬不備起訴要件，顯非適法而無可補正，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條，民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如
主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十六 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 蘇秋津法 官 林勇奮右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十六 日
法院書記官 黃玉幸