高雄高等行政法院裁定 九十年度訴字第二一一○號
原 告 甲○○被 告 高雄縣政府代 表 人 乙○○縣長訴訟代理人 丁○○
王屯電戊○○被 告 高雄縣阿蓮鄉公所代 表 人 丙○○鄉長訴訟代理人 程高雄律師右當事人間因損害賠償事件，原告不服內政部中華民國九十年十月八日台（九十）內訴字第九ＯＯ六五六五號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件被告高雄縣政府及高雄縣阿蓮鄉公所代表人原分別為縣長余政憲、鄉長陳明看，嗣分別變更為乙○○及丙○○，被告以新任代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。‧‧‧一、訴訟事件不屬行政法院之權限者。‧‧‧十、起訴不合程式或不備其他要件者。‧‧‧」行政訴訟法第一百零七條第一項第一款、第十款定有明文。次按，公法上之爭議，原則上雖得提起行政訴訟，惟如法律別有規定者，從其規定，同法第二條定有明文；是公法上爭議若不屬行政法院之權限者，依首揭規定，行政法院自應以裁定駁回之。又人民提起撤銷訴訟，須有行政處分存在，且以經訴願程序為前提，此觀諸同法第四條第一項規定自明。而所謂「行政處分」，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，訴願法第三條第一項、行政程序法第九十二條第一項亦有明文。
三、本件原告主張其所有高雄縣○○鄉○○段○○○號土地，區域計畫土地使用分區編定為「特定農業區」，使用地類別為「水利用地」，現況部分做為道路用地使用，部分作為排水使用。被告阿蓮鄉公所未依臺灣省政府訂頒之「均衡城鄉發展計畫執行要點」第七點取得土地所有權，亦未事先徵得土地所有權人同意，即以系爭土地排水溝渠邊民眾通行已久之道路，年久失修，向臺灣省政府申請由「均衡城鄉發展計畫」經費項下撥款改善，並經被告高雄縣政府民國（下同）八十七年七月六日八七府計綜字第一二七六八四號函核准辦理，工程名稱為「玉庫村田厝排水護岸工程」，將原位於系爭土地之舊有橋樑拆除，施築新橋樑，重新鋪設柏油路面及興建護岸擋土牆。原告於八十八年十一月十一日向被告高雄縣政府陳情要求辦理徵收，經被告高雄縣政府多次召開協調會，並以八十九年二月十一日府地劃字第八九０００二三０四八號、八十九年三月四日府地劃字第八九０００三四００二號、八十九年四月十二日府地劃字第八九０００五九六一三號、八十九年十月二日府地劃字第八九００一六八０二七號及八十九年十月三十日府地劃字第八九００一八八三０四號函，將會議結果通知原告。嗣原告對系爭工程及需地機關再提出質疑，經被告高雄縣政府以九十年五月二十八日府水工字第九００００八六四一０號函復該工程非被告施作，其所屬水利局為高雄縣轄內區域排水及各中小排水之主管機關，非需地機關，並敘明有關區域排水及相關經費，中央水利機關於八十九年已函文不再編列預算補助各縣市政府辦理區域排水改善工程，故被告已函知所屬地政局及阿蓮鄉公所研擬方案辦理原告之陳情在案；惟上開各行政處分（函）均屬違法，請求判決將訴願決定及原處分均撤銷（此部分聲明見本院九十二年一月二十三日準備程序筆錄原告聲明一）等語，雖有前揭函文附卷可稽，惟參諸上開附卷之府地劃字第八九０００二三０四八號、府地劃字第八九０００三四００二號、府地劃字第八九０００五九六一三號、府地劃字第八九００一六八０二七號及府地劃字第八九００一八三０四號函文意旨，均屬檢送原告陳情系爭土地遭施設道路、護岸及橋樑研商會議紀錄，而會議紀錄結論內容則為相關解決方案仍須經申請之事實敘述或理由說明，至前揭府水工字第九００００八六四一０號函，則為被告就系爭土地工程施設之權責機關及陳情案處理經過之說明，揆諸首開規定，均非行政處分；又土地徵收之辦理，依行為時土地法第二百二十二條、第二百二十三條及第二百二十七條規定，係以中央主管機關及省政府為土地徵收之核准機關。又徵收土地應發給之補償費額，依同法第二百三十六條第一項規定，應由縣（市）地政機關決定之。是人民請求縣（市）主管機關辦理徵收並發給地價補償費，依上述法律之規定，顯非該主管機關之職權所能准許，從而該機關函復否准，並非基於職權所為，不能認為行政處分，最高行政法院九十二年度判字第一五Ｏ三號判決可資參照。再者，關於土地徵收補償費之發放，應以需用土地人已經申請徵收並經核准為前提，亦即必須已經徵收土地，方有補償可言。土地權利關係人對於補償金額不服，始得依法提起行政救濟（最高行政法院九十一年度判字第一七七六號判決參照）。是縱依原告之主張，認前開函文為被告高雄縣政府對原告請求辦理徵收補償之否准表示，則依上開最高行政法院九十二年度判字第一五０三號判決之意旨，亦因被告高雄縣政府欠缺核准徵收之職權，不生法律效果而不能視為行政處分。從而，原告循序提起行政訴訟，請求撤銷被告高雄縣政府所為上開各函（即原告主張之原處分），依首揭規定，顯不合法，應予駁回。
四、原告另請求被告等連帶損害賠償部分，查關於公法上侵權行為所生之損害賠償請求權，因國家賠償法第十二條規定，應適用民事訴訟程序辦理，故此類訴訟，除有行政訴訟法第七條規定得於提起其他訴訟同一程序中，合併請求損害賠償外，應循民事訴訟程序救濟，不適用行政訴訟法第八條之給付訴訟。本件原告起訴請求被告高雄縣政府暨阿蓮鄉公所等連帶為損害賠償，依其主張乃係準用民事侵權行為之法律關係請求連帶損害賠償，並非請求給付徵收補償款。惟公法上侵權行為所生之損害賠償請求權，因國家賠償法第十二條規定，應適用民事訴訟程序辦理，故此類訴訟，除有行政訴訟法第七條規定得於提起其他訴訟同一程序中，合併請求損害賠償外，應循民事訴訟程序救濟，不適用行政訴訟法第八條之給付訴訟，且所稱其他訴訟，應以程序要件合法為前提。然查，本件原告起訴關於撤銷訴訟部分，係不備起訴要件，又無法補正，而應以不合法裁定駁回，已如前述，是關於合併請求損害賠償部分，因本訴訟不合法而失所附麗，顯不符合上開行政訴訟法第七條之要件，且原告已就系爭土地被告違法施設部分向臺灣高雄地方法院提起國家賠償訴訟（即臺灣高雄地方法院九十年度國字第五號）。從而，原告執前揭事由向本院提起請求損害賠償訴訟，因非屬行政法院之權限，自不應准許。
五、綜上所述，本件被告高雄縣政府所為前揭函文均非行政處分，業如前述，則訴願決定以被告前揭函文性質為事實陳述或理由說明，並非行政處分，予以不受理決定，並無不合；另請求損害賠償部分，則以參酌改制前行政法院即現最高行政法院四十七年度判字第六十號判例意旨，提起訴願，不得附帶請求損害賠償等情，亦為不受理決定，其所持理由與本院見解雖不盡相同，惟其結論則無二致，從而，原告提起本件行政訴訟，即屬於法不合，均應予駁回。
六、爰依行政訴訟法第一百零七條第一項第一款、第十款、第一百零四條，民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十七 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 江幸垠法 官 林石猛法 官 戴見草右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內，向本院提出抗告狀並表明抗告理由，如於本裁定宣示後送達前提起抗告者，應於裁定送達後十日內補提抗告理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
提起抗告應繳納送達用雙掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十七 日
法院書記官 嚴寶明