高雄高等行政法院裁定 九十年度訴字第七一七號
原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 台南縣永康地政事務所代 表 人 乙○○ 主任訴訟代理人 丁○○右當事人間因地役權事件，原告不服台南縣政府中華民國八十九年十二月二十一日八九府法濟訴字第二○六二五六號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，依行政訴訟法第四條第一項之規定，固得向高等行政法院提起撤銷訴訟。惟此所謂行政處分，依訴願法第三條規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又「提起訴願係對官署之處分不服請求救濟之程序，必以有行政處分之存在，為其前提，被告官署之通知，並非對原告之請求，有所准駁，在法律上無何種效果之發生，積極或消極之行政處分，均不存在，原告自不得對該項通知，提起訴願。」前行政法院著有四十八年判字第七十號判例可資參照。
二、緣原告於民國（下同）八十九年六月十七日就坐落台南縣永康市○○段一三七地號等十筆土地向被告申請時效取得地役權登記，經審查檢附之證明文件齊備後，被告於八十九年七月五日公告（公告期間自八十九年七月五日起至八十九年八月四日止），並通知土地所有權人，惟公告期間內有土地所有權人張素品等五人提出異議，被告乃以八十九年八月五日八九所一字第○七七四四號函通知雙方，擬於同年八月十五日上午九時召開調處會議，原告不服，以異議人並未附具證明文件，被告即逕行予以受理，有所損害其權利為由，向台南縣政府提起訴願，經訴願決定以土地登記規則第一百十四條僅規定土地所有權人在公告期間如有異議，即依土地法第五十九條第二項規定處理，並無規定需檢附證明文件始得提出異議，亦無需全體土地所有權人皆提起異議始得受理之規定，被告調處之程序與過程均係依法行政，原告之請求委無理由，而駁回其訴願。原告猶表不服，提起本件行政訴訟，主張略以：所謂異議應指對於已公告之登記事項，認為有錯誤、遺漏或虛偽詐欺而提出改正或反對登記之聲明，不能僅因情緒問題即得率爾提出異議，故土地法第五十九條第一項規定應附具證明文件始得提出異議，法務部七十年二月十一日法七○律二一三○號及內政部七十年二月二十六日台內地字第八八五○號函亦係如此解釋，被告行政程序違法，接受異議，為此請求判決：一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應駁回異議人之異議並准予原告辦理時效取得地役權之登記等語。
三、按「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。公告期間為三十日，並同時通知土地所有權人。土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第五十九條第二項規定處理。前四項規定，於因主張時效完成申請地役權登記時準用之。」、「因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄巿或縣（巿）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」，分別為土地登記規則第一百十四條第一項、第五項、土地法第五十九條第二項所明定，故主張時效完成申請地役權登記，經地政機關予以公告，如有土地所有權人於公告期間內異議，地政機關依上開土地法第五十九條第二項規定，對於此項異議所生土地權利之爭執，應通知雙方當事人進行調處，故此項舉行調處之通知，為地政機關為作成調處結果必為之先行程序，尚非屬於行政處分，自不得循行政爭訟途徑訴請解決。經查，本件原告係對於被告八十九年八月五日八九所一字第○七七四四號函不服，而提起行政爭訟，惟該函之內容係記載：「主旨：關於八十九年六月十七日永一字第一二三○四○號時效取得地役權登記之申請，因涉權利爭議，本所依法召集台端等調處。說明二：依土地登記規則第一一四條第四項及土地法第五十九條第二項之規定，本所訂於八十九年八月十五日上午九時於本所三樓會議室召開調處，依土地登記規則第七十條第二項規定：『‧‧‧當事人任何一方經二次通知不到場，登記機關依職權裁處，作為調處結果。』請台端等務必出席，以維自身權益。」等語，此有該函在卷可稽，揆諸前揭說明，此為被告機關舉行調處之通知，並非屬行政處分，原告自不得提起行政爭訟。
四、又按「依照土地法第五十九條第二項規定，土地權利關係人因土地登記提起異議而發生土地權利爭執時，應由該管市縣地政機關予以調處，當事人不服調處者，應於調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。是關於土地登記之異議，自不適用訴願程序。」「訴願法所謂行政處分，係指官署對人民所為之單方行政行為，而發生具體的法律效果，且以該項處分損害其現實之權利或利益者為限。若恐將來有損害之發生而預行請求行政救濟，則非法之所許。」前行政法院著有三十七年判字第四三號、五十九年判字第二一一號判例可資參照。本件原告於八十九年八月二十九日提起訴願時，雖又以被告受理本案異議之申請時，異議人並未附具證明文件，被告同意受理異議之申請，係違反土地法第五十九條第一項之規定，因而請求駁回異議人之異議並准予時效取得地役權登記之處分。惟查，本件原告提起訴願時，其所申請時效取得地役權登記案件，被告尚未作成准駁之決定，嗣於八十九年十二月二十九日始以登駁永字○○○一一九號通知書駁回原告之申請，此有該駁回通知書附於本院卷可按，且為原告所是認，足見原告係於被告尚未作成准駁之行政處分之前，即預行提起此部分之訴願，請求行政救濟，揆諸上開說明，自非法之所許。本件依土地法第五十九條第二項之規定，原告如對地政機關所為之調處程序或其結果有所不服，應於接獲調處結果通知後十五日內，向司法機關訴請處理，循民事訴訟途徑謀求救濟，或於地政機關駁回其土地登記之請求時，於法定不變期間內提起行政救濟，始為正途，尚不得以行政爭訟程序，訴請撤銷被告機關舉行調處之通知，及因恐將來有損害之發生而預行請求行政救濟。訴願決定雖未依此立論，但其駁回原告之訴願，結果尚無二致，仍應予以維持。原告起訴求予撤銷訴願決定及原處分，並請求被告駁回異議人異議及准予辦理地役權登記云云，於法尚有未合，應以裁定駁回之。
四、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十四 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 楊惠欽法 官 呂佳徵右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十四 日
法院書記官 謝文輝