高雄高等行政法院判決 九十年度訴字第八一一號
原 告 甲○○訴訟代理人 吳秋麗律師被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 李慶榮律師複代理人 丙○○律師右當事人間因免職事件，原告不服行政院中華民國九十年一月八日台八九訴字第三六六四一號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一、餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原任職高雄市苓洲國民小學（下稱苓洲國小）校長，被告以原告於民國（下同）八十七年十二月間連續多次對該校二名女學童為強制猥褻等性侵害行為，而由被告所屬教育局提交考績委員會八十八年度第十次考績委員會議決議依教育人員任用條例第卅一條第七款規定予以免職，報經被告核定以八十八年三月四日高市府人三字第六三一九號令為免職處分，原告對前述人事令不服向教育部提起訴願，經教育部以台（八八）訴字第八八０五八三四０號訴願決定書決定「原處分撤銷，由原處分機關依教育人員任用條例第三十一條第一項規定移由高雄市政府教育局另為適法之處分」，被告所屬教育局乃於八十八年九月二十日以高市教人字第三一七六七號處分書對原告為免職之決定，並由被告以八十八年九月二十七日高市府人三字第二九七四二號令再對原告為免職之處分，並追溯自高雄市政府八十八年三月四日高市府人三字第六三一九號令送達翌日起生效。原告對被告再為免職之處分（被告八十八年九月二十七日高市府人三字第二九七四二號令）不服，提起訴願、再訴願遞遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：（１）原處分、訴願及再訴願決定均撤銷。（２）被告應自八十八年三月起至原告復職之日止，按月給付原告如附件清冊所示之金額，及各自應給付之日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）首查，本件教育部八十八年八月三十日台訴字第八八０五八三四０號之訴願決定及行政院台八十九訴字第三六六四一之再訴願決定，皆是針對高雄市政府八十八年九月二十七日高市府人三字第二九七四二號令為之，故就上開行政處分、訴願及再訴願決定之撤銷訴訟應以高雄市政府為被告。
（二）又查，公務人員之身分應予保障，非依法律不得剝奪，基於身分之請求權，其保障亦同。公務人員保障法第七條第一項定有明文。本件縱認教育局暫緩退休之命令為合法，惟高雄市政府教育局係八十八年九月二十日作成免職之處分，並於八十八年九月三十日始送達予原告，而行政處分基本上應自「發布」使受處分人知悉行政處分內容時起始生效。換言之，應自行政處分之文書「送達」受處分人始生效，故本件處分書理應自八十八年九月三十日送達於原告時始生處分之效力。至於「原」高雄市政府八十八年三月四日高市府人三字第六三一九號令之免職處分，業經教育部以不符教育人員任用條例第三十一條之規定為由而予撤銷，該行政處分既因違法而被撤銷，則「原」處分已因撤銷而失其效力，但本件之免職處分竟又溯及自「原處分」即高雄市政府八十八年三月四日高市府人三字第六三一九號令送達苓洲國小翌日起生效？顯然違法，蓋因違法之「原」行政處分既已被撤銷而不存在，本件處分卻又溯及自該原處分送達時生效，顯然違法。
（三）公務人員依法辦理退休，請領退休金，乃公務員行使法律基於憲法規定所賦予之權利，應受憲法之保障，司法院大法官會議釋字第一八七號解釋足資參照。本件原告於八十八年一月二十六日依公務人員退休法第四條及施行細則相關規定，檢具資料申請自願退休。原告並未因涉案由司法機關調查中，依公務人員退休法第四條之規定，公務人員有左列情形之一者「應」准其自願退休。法條既已明白揭示「應」准其自願退休，則行政機關即應「依法行政」，並無「不准」退休或令其「暫緩退休」之行政裁量權，教育局卻逾越權限、濫用權利以迂迴手法「不准」原告退休，於八十八年元月三十日函原告謂自願退休申請案「暫緩」，隨後於二月二十三日召開考績委員會將原告免職。教育局逾越權限、濫用權力命原告「暫緩退休」已有違法，該行政處分本為無效，其後又對之為「免職」處分更失所附麗，應予撤銷。
（四）本件之免職處分不合法：
１、經查，本件高雄市政府教育局之免職處分，是限制憲法所保障賦予人民服公職之權利，依照司法院釋字第四九一號解釋文，理應踐行正當法律程序、附記處分之理由及表明救濟方法、期間及受理機關，但本件處分書卻僅簡單記載原告為本市苓洲國小學校校長任內因涉及對該校女童性侵害，經本局調查屬實等語。原告根本無從於處分書中知悉其所謂查證屬實之證據及理由為何？亦未踐行合法調查程序，詳加調查，即謂已經查證屬實，草率作成免職之處分，顯然已違背憲法第十五條關於保障人民服公職之基本權利及公務人員保障法之相關規定。而原處分所謂查證屬實云云，無非係由「人本教育基金會」高雄辦事處主任謝禎芳，「婦女新知協會」高雄分會總幹事李秀珠及婦女新知協會會員陳金寶律師，劉惠嬰社工人員，李育峻醫師等民間個人及婦運團體所組成之調查小組所完成之調查報告（另教育局第三科長余錦漳、主任督學黃水利並未實際參與調查，僅於調查報告完成後簽名），該五人小組之調查報告不但欠缺法律授權，甚者「人本教育基金會」及「婦女新知協會」該些團體組織之目的及社會功能原本即與原告所處之立場相反，並非所謂立場公正之人士，又未具調查證據之專業水準。而證據之搜集及事實真偽之判斷有其高度之專業性，必須經由嚴謹之程序及充分時間之查證，更應予當事人有辯明之機會，始能毋枉毋縱以服公信並避免遭人設詞誣攀，其證詞真實性與否更應詳加參證。而對於甲、乙兩童強迫猥褻之有無，並涉及司法層面之問題，依兒童福利法第四十三條第二項之規定，社會局並非不得獨立告訴，訴請檢察機關之專業機構以查明事情真相及事實之有無，被告竟捨此正途而不為？卻任由與本件事情之揭露與檢舉有重大糾葛之「婦女新知協會」及「人本教育基金會」之成員進行調查，僅於十一個工作天內，竟能找出二、三十幾年前所謂之十九名相關人士作訪談，並編織數十年前發生之情事，將與本件性騷擾『不具關聯性』之事情串連作為本件性騷擾之佐證，而對於對學童有無性騷擾乙事之查證如何？及證據如何？則未為著墨，謹以學童之訪視報告替代，已違反誠信原則、平等原則，更不符合教育人員任用條例第三十一條第七款，應由「有關機關」查證屬實之規定。其未依法律調查本案，草率即作成免職之決定，更違反公務人員保障法規定及憲法之規定，為違法之行政處分，自應加以撤銷，以維法律基於憲法所保障之權利。
２、又查，教育人員任用條例第三十一條第七款以『行為不檢有損師道』為免職處分之構成要件，該『行為不檢，有損師道』乃行政法上所謂之「不確定法律概念」。凡懲處處分構成要件，法律以抽象概念表示者，不論其為不確定概念或概括條款，應經由司法審查加以確認，方符合「法律明確性」之要求，且免職處分須司法救濟程序確定後執行，未確定前僅得予以停職，蓋因受免職處分之公務員既有權提起行政爭訟，自應待行政爭訟審級救濟終結確定後，才可以執行免職，司法院釋字第四九一號解釋文即作成上揭處理原則，本件未先命停職，於教育局作成免職之處分後即直接由高雄市政府函令予以免職已有違法。
（五）本件原告對甲、乙兩童「性侵害」之有無，誠為判斷本件原告有無行為不檢，有損師道之標準，而教育人員任用條例第三十一條第一項第七款「行為不檢，有損師道，經有關機關查證屬實」應予免職之規定，該條款後段所謂「經有關機關」查證屬實者，應屬有偵查犯罪之司法機關而言，並非可任由草率、欠缺公信力及欠缺法律授權之婦運人士所作成之調查報告即可「擬制」係經「有關機關」查證屬實，而任意剝奪憲法所保障之權利，原告質疑七人調查小組既非司法調查機關，對於該二名學童有無遭受性侵害已涉及專業及司法層面之調查，該七人小組並無法律授權，其所為之調查報告不但欠缺合法性、公平性，更欠缺專業性，亦未踐行嚴謹之調查程序，讓原告有充分申辯之機會，準此，高雄市政府教育局考績委員會本於該違法之調查報告而決議原告有「行為不檢，有損師道，經有關機關查證屬實」之情事，而將原告予以免職根本違法。
（六）經查，原告遭免職處分之理由，無非以調查小組調查報告之結論：「校長甲○○對甲生及乙生應均有首揭性侵害之行為」為據，進而認原告有教育人員任用條例第三十一條第一項第七款「行為不檢，有損師道」乙節。然調查小組之組織及調查程序有諸多違背正當法律程序原則，其調查結果並不能作為處分之依據：按調查小組成員一為高雄市「婦女新知」協會總幹事李秀珠，一為「人本教育基金會」高雄辦公室主任謝禎芳，一為高雄市政府社會局社工督導劉惠嬰，一為凱旋醫院精神科醫師李育峻，一為陳金寶律師共五位，其餘二位教育局指派之人員並未介入調查，其組成份子或為「婦運團體」或為「社會運動」之團體，或為心理醫生，或為社工人員，不但不具備調查證據之專業背景，甚者亦欠缺法律授權，並非教育人員任用條例所謂之有關機關。本件調查小組之工作係在調查事實之真相，其找來心理醫師、社工人員及「社運」、「婦運」團體介入調查，而教育主管機關卻不參與調查，竟據此為免職之依據，誠屬荒唐亦無法令人折服，至於陳金寶律師雖是本案之調查小組召集人，但卻不按正當法律程序調查本案，隨媒體之報導起舞，且事先已預設原告有性侵害行為之立場，對原告有利部分之證據竟予捨棄，亦不做紀錄，此由其於本院作證時證稱：「我是調查小組召集人，因主管科的人員，社會對他們懷疑較大，唯恐他們不公正，所以黃水利主任督學與余科長二位，我們分工時儘量把他們二人分配為支援與協調行政方面的工作，．．．．．．．，我們對於余科長與黃主任都不是很信任，對於受害人及主要證人的訪查，我們都自己調查，沒有透過教育局指派的二位主管。我們調查前，教育局也曾派一位督學在調查．．．．．．，但我在評議前曾詢問過他，瞭解他調查的情況後，調查小組就沒有參考他的報告，也沒有對他的報告作紀錄」等語足資為證。顯然陳金寶律師於本案已先預設立場，對有利原告之調查，均予以捨棄不用，任意懷疑教育局指派之人員會不公而不讓其介入調查，卻要求渠等於評議結果簽名，猶如未參與審判竟要求參與判決，其調查報告已欠缺公正性、客觀性及合法性，根本不能作為認定事實之證據。
（七）調查報告內容純為調查小組成員片面製作，不但調查程序違背正當法律程序原則，甚者內容欠缺查證及真實，並不具備證據之能力。
１、調查小組調查報告認定原告對甲、乙兩名孩童有性行為，惟綜觀整個調查之相關資料中，並無關於甲、乙兩生針對指控事實所為一問一答之訪談內容，亦未見甲、乙兩生指控原告性侵害經過之筆錄，而係改以由訪談者個人之心得報告代替，例如李育峻醫生之報告即是，是故，調查報告中所記載甲、乙兩生之說詞，是否確實出自甲、乙兩生口中？亦或摻入訪談人及報告人之渲染？仍有疑問。
２、至於所謂檢舉函，以甲生年僅十二歲，竟會知道借用民意代表之力量，也知道要寫檢舉函給湯立委，其採用之手段及方法顯非出自一名十二歲兒童之思維方式。
再者，檢舉及透過媒體揭露當時，湯金全尚非立法委員，僅是「議員」之身份，何以檢舉函開頭即稱「湯委員」你好，該檢舉函內容顯係事發後於大人指導下補作而成，再參照李淑雲老師之訪談報告亦提及自白書係在其協助下完成，故自白書內容已不具真實性，尚難採為原告有性侵害行為之根據。
３、再查，調查報告中另引用學校老師及早期學生之說詞，皆是針對原告平日及過去之言行，撇開不談其真實性如何？核渠等證詞與兩名兒童遭性侵害之事實之有無，並無任何直接、具體之關聯性，足以做為免職處分之根據，況所謂學校老師之訪談紀錄或是所謂早期受害者之訪談紀錄均是透過『電話訪談』，或「匿名指控」，其控訴內容究竟存不存在？究竟有無此事？指控事實是真是假？對、錯又是何方？均無查證，於短短十一工作天如此草率之調查報告，竟作成結論表示原告均有對甲、乙兩生為性侵害之行為，並據此作為剝奪原告基於憲法保障工作權之根據，實無法昭公信。
４、再查，調查報告中所指甲、乙兩生於事發未幾即向老師報告受侵害經過，惟Ａ、
Ｂ、Ｃ老師於報告中雖說明確有上開情事，及甲、乙兩生事後對校長之反應，惟渠等並未目睹案發經過，光憑Ａ、Ｂ、Ｃ老師所製作之報告描述甲生經常為逃避校長來找，而向老師們求助等情，並不能以此推斷校長確有性侵害行為，到底甲、乙兩生對原告指控之事實經過如何？均無任何關於甲、乙兩生之筆錄足資佐證，全以訪談者個人製作之報告或老師等成年人所製作參與該案過程之心得報告，此等報告均涉入報告者個人之主觀，已有人為操作之疑慮，則原告對甲、乙兩生之侵害行為又為如何？查證結果又如何？均未於報告中顯現，竟作成有性侵害之肯定結論。
（八）本件作成對原告免職決定之考績委員會之組成違反考績委員會組織規程之規定，且亦未通知原告令其為充分之答辯，全憑違法調查報告之結論即作成免職之處分，完全未斟酌及注意原告之答辯，違反正當法律程序原則，其所為處分並無可維持：按考績委員會置委員五人至二十一人，除本機關人事主管人員為當然委員及第三項規定之票選人員外，餘由機關首長就本機關人員中指定之，並指定一人為主席。前項委員每滿五人應有一人由本機關人員票選產生，考績委員會組織規程第二條定有明文。經查，本件考績委員共有十五人，依規定應有三人票選產生，其餘才是人事主管人員及指定人員，以避免黑箱作業，並保障公務員之權利，但本件票選人員僅二位，其餘十三位均為人事主管及指定人員，並不符合組織規程之規定，其因此作成之免職處分已違反正當法律程序原則，況亦未讓原告有陳述說明之機會，甚者僅參考調查小組所作成調查報告之節錄本（非全文）即作成免職決議，對原告之答辯如何？均未為公平、合法之斟酌，率予決議顯有違法。
（九）提起行政訴訟，得於同一程序中合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟第七條定有明文。本件原告因被告違法之免職處分，係自八十八年三月起遭免職至今，致受有相當於薪資之損害，本於侵權行為之法律關係合併請求被告賠償原告所受之損害。
乙、被告主張之理由：
（一）按撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之；又起訴逾法定期限者，行政法院應以裁定駁回原告之訴，行政訴訟法第一百零六條第一項、第一百零七條第一項第六款分別定有明文。本件被告對原告所為免職處分，經教育部撤銷後，被告另於日以高市府人三字第二九七四二號予以免職處分並追溯自高雄市政府八十八年三月四日高市府人三字第六三一九號令送達時生效。原告不服該免職處分而提起訴願、再訴願，然查行政院之再訴願決定書早已於送達予原告，而原告提起本件撤銷訴訟時，顯已逾法定期間，揆諸上開法條之規定，自應駁回原告之訴。
（二）被告高市府人三字第六三一九號之免職處分並無違法：右免職之處分雖經教育部撤銷，惟觀其撤銷之理由僅以：依教育人員任用條例第三十一條之規定，直轄市教育人員免職處分核准之權責機關，應為「直轄市政府教育局」，該免職之處分，係由「高雄市政府」核定，是否符合上開規定，尚非無研求餘地云云。然查：依教育人員任用條例第二十三條之規定，直轄市立國民小學校長之任用，係由市教育局遴選合格人員報請「市政府」任用之。基此規定，顯見直轄市立國民小學校長之任用權，歸屬於直轄市政府，本諸市府之任用權，當亦有其免職權，庶符市府對小學校長任免權責之完整性。市府教育局隸屬於市政府，市立國民小學校長之任用權，既在市政府，而非教育局，則為尊重上級機關市政府之任用權，下級機關教育局所為免職之決定，報請市長准予核定，不惟更慎重且兼顧尊重市政府之任用權，依舉重以明輕之法律原則，當無違法可言。教育部以上開理由撤銷該處分後，經被告函請行政院釋示，行政院台八十九年訴字第００五四七號函覆釋示：「．．．適用於國民小學校長之免職，產生任用與免職權責機關不一時，其核准免職權責機關仍宜參酌教育人員任用條例第二十三條之規定認定」等語，既謂免職權「仍宜參酌教育人員任用條例第二十三條之規定」，足徵市政府本諸其任用權，所為之免職處分，自符教育人員任用條例第二十三條之精神，當無違法可言。綜右，依教育人員任用條例第二十三條之規定，本諸市政府對國民小學校長任免權之完整性及機關體制，被告所屬教育局所為免職之決定報經被告為免職之行政處分，其程式與實質均屬合法。
（三）被告所為免職處分溯及自原免職處分送達翌日起生效，並無違法：按政府機關對所屬公務員之人事命令，為公法上權利與服從之關係，一經發布即生效力，且性質上不宜反覆不定，不應隨訴願、再訴願之結果不同而失其效力，否則人事命令陷於免職、復職而反覆不安之狀態，有違法律之安定性。被告所為免職之處分，雖經教育部撤銷，惟該免職處分並無違法，業如前述，其效力自應予以維持，從而被告所為免職處分，追溯自原免職處分送達翌日起生效，應無不當可言。次按「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止」，訴願法第二十三條前段及修正後訴願法第九十三條第一項分別定有明文。被告所為免職之行政處分其執行力既不因提起訴願而停止，且被告為有權免職之機關，業經行政院釋示，原第一次所為免職處分並無違法，則原教育部訴願決定所為撤銷之決定顯屬不當，原免職之處分之效力自應予維持，則被告機關另為免職之處分追溯自原執行力起發生效力，當亦無違法可言。
（四）被告辯稱免職前應先為停職之處分，洵屬無稽：依教育部頒「公立學校教職員因案停職處理要點」第四條亦明文規定：教師及職員違反有關法令，已構成解聘或免職條件者，仍應依有關規定逕予解聘或免職，毋須經過「停職」程序，可資參照。故原告認免職前應先停職云云，依法自有未合，顯無可採。被告雖援引司法院釋字第四九一號解釋，認免職前應先為停職之處分，惟按司法院依人民聲請所為之解釋，僅對聲請人據以聲請之案件及解釋後之類似案件有效而應受拘束（司法院釋字第一七七號解釋參照），至於解釋公布前之案件即無受拘束之餘地。原告所引司法院釋字第四九一號係八十八年十月間公布，而被告所為免職之處分早在之前即已核定發布，自時間上言之，顯無釋字第四九一號之適用。又司法院釋字第四九一號乃係針對「公務人員考績法」一次記大過免職之懲戒處分而言，核與本案被告係依「教育人員任用法」為免職之處分不同，自無適用之餘地。且原告為教育人員，並非上開公務人員考績法適用之對象，體制及法律範疇不同，自不能比附援引予以適用。再查，司法院釋字第四九一號解釋係指依公務人員考績法第十八條規定所為免職處分，因在處分確定前得先行停職，故免職處分應於確定後執行。本案原告係因教育人員任用條例第三十一條第七款規定受免職處分，該條並無免職處分確定前得先行停職之規定，則被告機關要亦無於免職處分前先踐行停職處分之必要。準此，被告援引案情不同，法律依據不同之釋字第四九一號解釋，自無可採。
（五）被告所為免職處分並無違反公務人員保障法及違憲可言：「公務人員之身分應予保障，非依法律不得剝奪」，固為公務人員保障法第七條第二項所明定，惟被告所為免職處分係依教育人員任用條例第三十一條之規定予以免職，有其「法律」依據，而教育人員任用條例為立法院通過，總統公布之法律（依中央法規標準法第二條規定，法律得定名為「條例」），自屬公務人員保障法第七條第二項所言之依「法律」剝奪公務員身分規定，當無違反該法或違憲可言。
（六）被告對所轄教育人員有無「行為不檢有損師道」而應懲處之情事，自有調查認定之權責：按「具有左列情事之一者，不得為教育人員，其已任用者，應報請主管教育行政機關核准後，予以解聘或免職．．．七行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實者」，教育人員任用法第三十一條第七款定有明文。本法條既賦予主管教育行政機關有免職權，則對此免職事由是否存在之事實，主管教育行政機關自有調查認定之權限，否則倘主管教育行政機關對此事實無調查認定之權責，則適用法律即欠缺事實之基礎，誠非適當。又行為不檢有損師道者，非必皆觸犯「刑事」法律為限，舉凡其它有損師道而尚不觸及刑事法律者亦屬之；又觸犯刑事法律其屬告訴乃論之罪而被害人不願提起告訴亦有之，在此情況下，司法機關均無介入查證之餘地，是原告指本條款所謂之「有關機關」應專指有偵查犯罪之司法機關而言云云，顯非的論。至原告指被告捨司法調查之正途而不為云云，亦無可採。查本案原告對女童實施性侵害，係屬告訴乃論之罪，被告並無告訴權，自無請求司法機關調查偵辦之餘地。雖所屬社會局有告訴權（兒童福利法第四十三條），惟是否提起告訴，乃應尊重被害女童及其家屬之意見，縱被害人未提告訴，主管教育行政機關亦不能因此即不為懲處，更不能因此而排除主管教育行政機關之調查權與被告之免職權。
（七）被告所屬教育局所為之調查程序，依法洵無不合：原告指摘被告教育局末踐行合法調查程序，惟究教育局違反何項法規，並未能具體說明，泛指教育局未踐行合法調查程序云云，洵無可採。又原告雖指摘教育局對本事件組成七人調查小組之調查，欠缺法律授權云云，惟查教育人員任用條例並未明定或限制主管教育行政機關調查之方式，教育局依其對直轄市國民小學事務及為教育人員之校長之行為考評監督．．．．等職掌事務之瞭解、查證，自可由被告依事件本身需要、性質及符合社會期待之調查方式，據其行政裁量權自行派員為之或由授權委託相關人士（單一人士或多數）查證之，以求取客觀、公正，以昭社會之公信。本件原告對該校兩女學童所為性侵害行為，經兩女童舉發遭媒體批露報導後，被告所屬教育局為慎重起見，乃指派主管科長、主任督學各一名外，及社會局從事性侵害保護專責之社工一人，另慎選公正社會人士、專業人員及社團負責人等五人（含市政府所屬醫院醫師一名）合計共七人組成專案小組授與臨時任務調查之。該臨時專案任務小組，既經教育局授權調查之公權力，即難謂未經授權或無法律依據，專門小組組成後，且觀乎其踐履之查證方式，或顧及被訪查人數不少及該對象之感受、身分等作功能分配或獨立或兩人或三人共同訪查或交叉訪查等，最後並召開包括被告機關主管科科長余錦漳及主任督學黃水利（亦為專案小組成員）之專案小組七人評議會議，由負責實際接觸訪查者作詳細說明報告，並經專案小組成員討論後作成結論，七人一致通過認定被告確有對該校二名女學童為性侵害行為，並製成調查報告提交被告。教育局審酌相關證據資料，核對老師、學生及相關人士所述內容訪查記錄均甚嚴謹且經簽名以示負責，認屬可採，因而認定原告有性侵害行為，依法決議，並報請被告予以處分，認事用法洵無不當。專案小組成員既為被告所屬教育局所慎選授權委託查證，教育局主管業務之人員二人亦參與協助、配合、支援、聯繫等行為，並就調查之事項予以瞭解討論後評議作成結論，教育局將該調查報告據為機關內部調查證據之資料，於情、理、法上均堪稱妥適，並具客觀公正及公信力。又該專案小組人員即為教育局之組織或肢體，而其內部組織或肢體所作的調查報告，顯非不得由教育局引用採為認定事實之證據資料。原告指教育局之調查不合法云云，洵無可採。
（八）原告指摘專案小組有民間私人團體介入，欠缺公信力云云，亦無可採：被告所屬教育局組織專案小組，目的既在求取公信力，故於機關職員外，另慎選相關專業人員共同參與，而本案為性侵害事件，參以性侵害犯罪防治法第五條就內政部性侵害防治委員會之成員規定民間團體代表、學者及專家之比例不得少於委員總數二分之一，及同法第六條就各直轄市政府及縣市政府性侵害防治委員會成員規定應配置社工、醫療及其他專業人員之規定，則教育局就本件涉嫌性侵害之事件，慎重選任醫師（瞭解被害心理）、曾任檢察官之律師及民間團體代表共四人，連同教育局主管二人，及社會局負責兒童性侵害保護專職社工等共七人，組成本件性侵害事件之專門小組，自符法律類推適用之原理，當無原告所指立場偏頗或欠缺公信力之問題。且因非僅被告內部人員從事調查，有社會專業人士參與，反而使該事件之調查結果更具公信力，原告憑空漫而指摘該小組立場偏頗，不具公信力云云，顯無可採。
（九）原告確有「行為不檢有損師道」之事實：原告連續於八十七年十二月間利用校長權威欺凌幼童多次，向兩女學童說出猥褻言語及強制猥褻行為。原告該部分言行經專案小組之成員對女學童、家長及學校認輔老師查證後，認該二女童無對自己身體、心理受侵害說謊之動機與目的，彼等之陳述應屬真實。為慎重起見，並明瞭原告平日言行，教育局所組成之專案小組並向該校師生查證，有願出面而舉發說明原告平日言行，喜開黃腔並對女老師性騷擾，並簽名以示負責所言屬實者之該校教職員師生共約十多人，足證被告行為確有不檢，始會有如此多名師生挺身指控，並亦有曾遭被告侵害之社會人士或透過媒體或直接向被告機關所屬教育局或向社會團體舉發，經瞭解查證後有二名願意挺身證明三十多年前原告即有性侵害女學生之行為。上開調查經過專案小組人員製作訪談記錄並經被訪談調查人簽名以示負責，應堪信為真實。並經專案小組開會七人一致通過認定原告有性侵害之事實，則本案事實已明，被告依法處分，洵屬正當。
（十）專案小組在調查過程中，已給予原告答辯機會：被告所屬教育局組成之專案小組於調查過程中，即已訪談原告，充分給予答辯機會。其訪談過程均由教育局通知、安排、訪談人員並告知被舉發之事實內容，且亦多次詢及、「若你未對她侵害？」「何以孩子為何要指控你？」各相關核心問題，並詢間「有何補充」，均給予充分陳述申辯之機會，是原告顯非在毫不知悉被檢舉事實內容或全無答辯之機會情況下受行政處分，此有其訪談紀錄可稽，且原告即係因此事件，先遭調職，調往教育局接受調查，故整個事件原告亦知悉其詳，原告指摘未給予申辯機會云云，與事實不符。
（十一）被告依法對原告為免職之處分，顯無違法：原告身為學校領導人，亦為從事性侵害防治工作之教育人員，竟知法犯法，違背教育宗旨，對學校女童性侵害，與自己的教育職責背道而馳，依教育人員任用條例第三十一條之規定，自「應」予以免職，而無「得」自由裁量之餘地。被告既經調查結果認定其有行為不檢有損師道之事實，被告依法予以免職，即無違法可言。原告徒以該法條條文為「不確定法律概念」為由爭執之，然此概念上之爭執，顯無從推翻其確有上開應行之免職之既成事實，而該事實顯與條文所定「行為不檢有損師道」之意義相符。準此，被告對原告為免職之處分，依法洵屬正當而無違法可言，原告訴請撤銷，顯無理由。
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」又「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第一百十一條第一項、第七條分別定有明文。本件原告原僅提起撤銷訴訟，請求撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，嗣於訴狀後送達後，又具狀依據行政訴訟法第七條規定另聲明請求被告為損害賠償，被告雖不同意，惟查原告所為損害賠償之請求，與原所提起撤銷訴訟部分，係本於同一原因事實，對於訴訟之終結並不甚妨礙，故本院認此訴之追加為適當，爰予准許。
二、又按「數行政機關於管轄權有爭議時，由其共同上級機關決定之。」九十年一月一日施行之行政程序法第十四條第一項定有明文。關於本件原告免職事件，被告及其所屬教育局均依據教育人員任用條例第二十一條規定，分別作成高雄市政府教育局八十八年九月二十日高市教人字第三一七六七號處分書，及高雄市政府八十八年九月二十七日高市人三字第二九七四二號令，對原告為免職之處分。而就本件免職處分之管轄權爭議，經教育部向共同上級機關行政院申請決定結果，行政院以八十九年一月六日台八十九訴字第００五四七號函略以：「按教育人員任用條例第三十一條規定所稱『主管教育行政機關』，係指教育部、省（市）政府教育廳（局）、縣（市）政府，惟適用於國民小學校長之免職，產生任用與免職之權責機關不一時，其核准免職權責機關仍宜參酌同條例第二十三條之規定認定。」有該函附卷可稽；查行政院此函釋既係因直轄市國民小學校長之免職，應屬何機關之權限一事，就行政機關間發生之爭議所為之釋示，參諸前述行政程序法第十四條第一項之法理，其性質應屬共同上級機關所為管轄權之指定。而依教育人員任用條例第二十三條第二款規定，直轄市國民小學校長係由市教育局遴選合格人員，報請市政府任用之。則依前述行政院八十九年一月六日台八十九訴字第００五四七號函釋，關於教育人員任用條例第二十三條第二款所定直轄市國民小學校長之免職處分，亦應由為任用之直轄市政府為之；故本件關於原告之免職事件，自應以行政院所指定之高雄市政府始為有管轄權之處分機關。是關於本件原告之免職事件，即應以有管轄權之被告八十八年九月二十七日高市人三字第二九七四二號令始為對原告發生免職效力之行政處分（至被告所屬教育局所為八十八年九月二十日高市教人字第三一七六七號處分書，則不視為行政處分，原告就此部分所提起之訴訟，本院另以裁定駁回之），而本件亦以高雄市政府所為之上述免職處分及教育部、行政院就此處分所為之訴願、再訴願決定作為審理之對象，合先敍明。
三、另按「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。」行政訴訟法第一百零六條第一項前段定有明文。另撤銷訴訟，原告於訴狀誤列被告機關者，行政法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，此觀行政訴訟法第一百零七條第二項及第一項之規定自明。本件原告於九十年三月九日向本院提起之起訴狀，雖將被告列為高雄市政府教育局，然於該訴狀中已明白表示係因不服高雄市政府八十八年九月二十七日高市人三字第二九七四二號令，及教育部、行政院針對高雄市政府上述令所為之訴願及再訴願決定，提起撤銷訴訟，並於本院審理中更正被告為高雄市政府，依上述行政訴訟法第一百零七條第二項及第一項規定，自應認原告已將原誤列之被告機關予以補正，而於起訴時發生繫屬之效力。本件行政院九十年一月八日台八九訴字第三六六四一號再訴願決定，係於九十年一月十日送達原告之再訴願代理人，有送達證書附再訴願卷可稽，故而原告於九十年三月九日向本院提起本件撤銷訴訟，有起訴狀上所蓋之本院收狀章附卷可按，自未逾二個月之不變期間，被告爭執原告起訴已逾期云云，自屬誤會，不足採取。
四、再按「具有左列情事之一者，不得為教育人員，其已任用者，應報請教育行政機關核准後，予以解聘或免職：．．．．．．。」教育人員任用條例第三十一條定有明文；然就免職之程序即關於是否具有此條所規定之各款情事而應否予以免職之認定，教育人員任用條例本身並無規定。惟同條例第一條則規定：「教育人員之任用，依本條例行之。本條例未規定者，適用其他有關法律之規定。」而教育人員性質上亦屬廣義之公務員，至於公務人員之獎懲，有公務人員考績法以資規範，而辦理考績之程序，依公務人員考績法第十四條規定，應送考績委員會初核，同法第十五條更規定：各機關應設考績委員會，其組織規程由考試院定之。考試院乃依此條授權，訂有考績委員會組織規程。依考試院八十二年六月十八日（八二）考臺秘議字第一九九二號令發布之考績委員會組織規程，其第三條明文規定：「考績委員會職掌如左：一、本機關職員及直屬機關首長年終考績〔成〕、另予考績〔成〕、專案考績〔成〕及平時考核之獎懲之初核或核議事項。二、其他有關考績〔成〕之核議事項及本機關長官交議考績〔成〕事項。」故關於教育人員之免職程序，教育人員任用條例既無規定，自應依同條例第一條規定適用公務人員考績法，及依公務人員考績法第十五條授權考試院訂立之考績委員會組織規程之相關規定。又行政機關對於其機關內部人員所為之免職處分，係由機關長官依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分，該處分限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分，國家雖於合理範圍內，以法律規定由其長官為之，但其構成要件則由法律定之，以保障憲法第十八條規定人民服公職之權利，另為完整保障上述人民之基本權利，以符憲法第十八條之精神，雖免職之懲處處分係由長官為之，但仍應踐行正當法律程序，即作成免職處分除公務人員違反實體法規定，機關亦應依法定程序作成免職處分，而教育人員之免職，亦係限制人民服公職之權利，且依上開所述，適用公務人員考績法及該法第十五條授權考試院訂立之考績委員會組織規程之相關規定結果，亦應踐行正當法律程序。而上述考績委員會組織規程，內容係規定作成考績核定及平時考核獎懲之組織其成員之資格及職權，該規程第二條規定：「考績委員會委員之任期，自當年七月一日至次年六月底止。考績委員會置委員五人至二十一人，除本機關人事主管人員為當然委員及第三項所規定之票選人員外，餘由機關首長就本機關人員中指定之，並指定一人為主席。前項委員，每滿五人應有一人由本機關人員票選產生之。」，此關於考績委員會組成員之規定，目的不外為踐行免職處分之正當法律程序，故此考績委員會之組成若有不合法情形，其所作成之決定，於程序上即與正當法律程序之規定有違，且如係未具法定身份者參與表決之不合法，因該未具法定身份者亦有可能係扮演重要角色者，而影響意思之形成，是依此不合法之委員會所作成決定而為之處分，其處分即有瑕疵，而應予撤銷。
五、經查：本件原告原任職苓洲國小校長，被告以原告於八十七年十二月間連續多次對該校二名女學童為強制猥褻等性侵害行為，並經由被告所屬教育局考績委員會八十八年度第十次考績委員會議決議依教育人員任用條例第三十一條第七款規定予以免職，報經被告核定以八十八年九月二十七日高市府人三字第二九七四二號令對原告為免職之處分等情，已經兩造分別陳明在卷，並有上述免職令及高雄市政府教育局八十八年度第十次考績會審查表（懲處）附卷可按，故本件被告對原告所為免職之處分，固有依據前述公務人員考績法，及依公務人員考績法第十五條授權考試院訂立之考績委員會組織規程規定，先經由考績委員會作成免職之審議，再報由被告作成免職處分之程序為之；然此免職處分之作成是否符合正當法律程序之規定，依前開所述，仍應再就此考績委員會之組成是否合法加以判斷。
查高雄市政府教育局八十八年度考績委員會，考績委員分別為「副局長黃孝棪、副局長鄭進丁、主任秘書蔡協族、科長莊老賜、陳金源、余錦漳、陳順成、劉永元、洪漢濱、主任黃水利、鄧先揮、張清吉、朱陸艇（以上為經局長指定為考績委員）；人事主任盧進生依據考績委員組織規程第二條為考績委員會當然委員；並票選督學王吉雄、科員黃大福等二人為非主管委員，計十六人組成。嗣委員兼會議主席副局長黃孝棪於八十八年一月十六日屆齡退休，由副局長鄭進丁遞補為會議主席，主任秘書蔡協族調升為副局長後遺缺由科長陳金源遞補，陳科長調升後所遺科長缺由秘書王進焱調升，遞補及調升人員均續任原任人員所擔任考績委員工作，故教育局八十八年度考績委員會委員人數，不因職務異動遞減，仍維持十六人」等情，已經高雄市政府教育局以九十年八月二十七日高市教人字第００二五四六二號函函復本院甚明，有該函在卷可稽；然依前述考績委員會組織規程第二條規定，考績委員產生之程序，每滿五人應有一人為機關人員票選產生之，本件高雄市政府教育局八十八年度考績委員會，依上述高雄市政府教育局函文，共有十六位考績委員，則依上述組織規程規定，應有三位委員係經由機關人員票選產生，然高雄市政府教育局八十八年度考績委員會，依上述高雄市政府教育局函文其經由票選產生之考績委員僅有兩位，則此考績委員會之組成自與考績委員會組織規程不合；而所以規定考績委員會之成員中應有一定比例之成員係經機關人員票選產生，乃唯恐考績會成員若均屬機關首長指定，將無法達到立場公正之目的，而上述考績委員會組織規程第二條所定應經票選產生之考績委員比例僅為五分之一，可否認係立場公正之委員會，已不無疑義（司法院釋字第四九一號解釋意旨參照），況本件高雄市政府教育局八十八年度考績委員會之票選委員僅二人，已與考績委員會組織規程第二條之規定不合，是此考績委員會之組成自不合法，則此組成不合法之考績會所作之免職審議，即有違正當法律程序，是被告依考績委員會審議結果，所作成之本件免職處分，依前開所述，其有違法之瑕疵甚明，自應予撤銷。
六、原告另主張其因被告違法之免職處分，自八十八年三月起遭免職至今，受有相當於薪資之損害，故本於侵權行為之法律關係合併請求被告賠償原告所受相當於薪資之損害云云。惟查：本件係因被告是依據高雄市政府教育局八十八年度考績委員會審議結果，對原告為免職處分，然因高雄市政府教育局八十八年度考績委員會之組成不合法，故認本件之免職處分有違反正當法律程序之瑕疵，而應予撤銷，已如前述，至於原告實質上是否有教育人員任用條例第三十一條第七款規定之免職事由，本院並未予以審查，是原告是否會仍受免職之處分，尚未確定，則其即不因本件之免職處分而當然發生相當於薪資之損害；且縱認因本件免職處分之撤銷，致免職處分溯及失其效力，則原告免職前之身分即當然回復；原告既因此而回復至未被免職之狀態，而享有原所具之身分，則其即可本於已回復之身分向原任職機關請求薪資之給付，原告既可請求給付薪資，自未因被免職而受有相當於薪資之損害；原告既未因本件免職處分被撤銷而受有相當於薪資之損害，故原告依據行政訴訟法第七條規定，併為損害賠償之請求，於法即有未合，不應准許。
七、又本件原處分係因高雄市政府教育局八十八年度考績委員會之組成不合法，故認本件之免職處分有違反正當法律程序之瑕疵，而應予撤銷，已如前述，故原告實質上是否有教育人員任用條例第三十一條第七款規定之免職事由，本院即未予以審究，是兩造關於原告是否具有教育人員任用條例第三十一條第七款免職事由之陳述及舉證，本院即無予以論述之必要，併此敘明。
八、綜上所述，本件之免職處分既有違反正當法律程序之瑕疵，於法即有違誤，訴願及再訴願決定，遞予維持，均有未洽，原告提起本件訴訟，求為撤銷，為有理由，爰由本院將再訴願決定、訴願決定及原處分均予撤銷，由被告另為適法之處分。至原告另請求被告應自八十八年三月起至原告復職之日止，按月給付原告如附件清冊所示之金額，及各自應給付之日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，則無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第一百九十五條、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 呂佳徵法 官 楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
法院書記官 藍亮仁