高雄高等行政法院裁定 九十一年度停字第一五號
聲 請 人 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○共 同代 理 人 壬○○ 律師
薛西全 律師相 對 人 嘉義市政府代 表 人 辛○○ 市長代 理 人 癸○○右當事人間因攤販設施強制拆除事件，聲請人聲請停止原處分之執行。本院裁定如左︰
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」、「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」、「於行政訴訟起訴前如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」訴願法第九十三條第二項、第三項及行政訴訟法第一百十六條第三項分別定有明文。
二、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間前因有關核發攤販許可證事務事件，經鈞院以民國（下同）九十一年度訴字第一四七七號等判決撤銷原處分，並命相對人應依上開判決之法律見解對於聲請人等另作決定，其中聲請人庚○○部分之訴則予以駁回，嗣經聲請人庚○○及相對人提起上訴，現由最高行政法院審理中。相對人在上開訴訟未終結前之情況下，率然通知將於九十一年七月一日拆除聲請人之攤販設施，然依上開判決所示文化路路段既為公告准予設攤之路段，其公告設攤或設攤路段之廢止，均應有其一定之行政程序，今相對人竟未依法定程序即通知拆除聲請人之攤販設施，顯已違法。倘相對人執行拆除，勢必造成聲請人生計突然陷入困境及無法回復之損害，且相對人於九十一年六月二十四日始通知將於九十一年七月一日拆除，其情形乃十分急迫，爰請求鈞院裁定停止相對人九十一年七月一日拆除之執行等語。並提出本院九十年度訴字第一四七七號等判決、剪報、相對人攤販違規勸導通知單等影本為證。
三、惟查嘉義市○○路郵局、教會、三信前路段（長十九公尺寬十五公尺，詳如相對人所提出之現場圖劃斜線部分），已經相對人於九十一年六月五日開會決定劃為活動廣場全面禁止設攤，預定九十一年六月三十日完成作業，期間並由相對人所屬行政室辦理宣導，警察局、建設局及工務局等負責勸導，自九十一年七月一日起由相對人所屬「道路障礙及違規攤販聯合取締小組」執行違規取締等情，業據相對人陳明在卷，復有會議紀錄、現場圖、攤販違規勸導通知單等影本在卷可稽。而聲請人甲○○、乙○○、戊○○、庚○○之攤位即設在上開禁止設攤之範圍內，其中戊○○及庚○○之攤位設在同一地點，庚○○日間營業，戊○○則係夜間營業，亦為相對人陳述甚詳，且為聲請人所不爭執，復有相對人提出之現場圖可供佐證，自堪認定。則相對人將上開路段劃為活動廣場禁止設攤，拆除現有攤販設施，目的在於整頓攤販，規劃活動空間，提昇攤販文化，並美化文化路之市容，使市民有更整齊之活動空間，雖然因此致使約十餘戶之攤販面臨遷移地點營業，可能對渠等造成生計上之損失，惟此私益之犧牲卻使得更多之市民擁有更好的生活品質，兩相比較顯然公益應優於私益而受保障。又上述聲請人僅戊○○、庚○○在上開禁止設攤路段，設有鐵架蓋塑膠帆布之固定攤位，其構造簡單，拆遷不難，其餘甲○○、乙○○之攤位均無固定設施，業據兩造分別陳明在卷，復有現場照片可參。縱認相對人取締並強制拆除其固定攤販設施，及禁止聲請人甲○○等四人設攤違法，亦僅生被拆除攤販設施之損害，及未能營業所減少收入之損失，惟上述損害均得易為金錢請求，事後仍可請求賠償，尚難認其對聲請人將發生難於回復之損害，聲請人此部分之聲請，核與停止執行之要件不符。
四、次查聲請人丙○○、丁○○、己○○部分，其中丙○○營業時間都提前於下午二點三十分許（正式營業時間自下午五時三十分起）開始，且與丁○○二人均於營業結束後，將部分物品綁在攤位後面郵局前之機車停車處之樹後，己○○則將其攤車固定用帆布圍起來，並於營業結束後，將攤車留置現場，並將部分物品放在攤位後面等情，業據相對人陳明在卷，且為聲請人所不爭執，復有現場照片在卷足稽，足堪認定。則丙○○未於指定時間內營業，且未於每天休業時將其攤架等物品遷離現場，丁○○、己○○亦未於每天休業時將其攤架等物品遷離現場，已分別違反台灣省攤販管理規則第十二條第一款、第三款之規定，相對人依法取締違規營業行為，自屬有據。縱使相對人強制遷離其攤販設施（非固定設施），尚難認其對聲請人有何難於回復之損害可言，聲請人此部分之聲請，亦與停止執行之要件不符。
五、又所謂「原行政處分之合法性顯有疑義」之情形，係指依原處分之形式或內容觀之，不待調查即得認定其合法性有疑義而言；行政法院係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序而請求行政法院為行政處分之審查（參陳計男著行政訴訟法釋論第七三○、七三一頁）。本件聲請人先前所提核發攤販許可證事件之行政訴訟，雖經本院撤銷相對人否准聲請之原處分在案；惟本院九十年訴字第一四七七號等判決係以「攤販應設置何地點，該地點是否適於設攤，係屬被告應依職權裁量之事項，而被告將應由其行使之裁量權未為行使，而於攤販營業登記許可證申請書中規定應取得設攤後方商家簽章同意『無妨害出入通道』之要件，而於本件原告林孫恨、乙○○、彭秋任、丙○○、丁○○、林文卿、戊○○、己○○、甲○○等九人申請核發攤販許可證所申請設攤地點後方郵局、三信及教會又均不會同意簽立『無妨害出入通道』，如此勢必形成被告本於其行政自由之考量所公告暫准設攤之路段，因其他人民之行為，造成實質上不准設攤之效果。」等情，認其否准設攤之裁量有違不當聯結禁止原則及必要性原則為由，命相對人另為適法之決定，並非認相對人即應核發攤位許可證予聲請人，此有該判決附卷足憑。是相對人未待上開訴訟程序確定，另為取締設攤之處分，尚難據此即認其合法性為顯有疑義，而有訴願法第九十三條第二、三項之適用，併此敘明。
六、綜上所述，相對人對聲請人所為上述禁止設攤及認定違規營業之處分，及依據該處分拆除或遷離攤販設施，聲請人縱有發生損害，及減少營業收入之損失，惟該財產上之損害均得易為金錢請求，尚難認其對聲請人將發生難於回復之損害，聲請人此部分之聲請，既與首揭法律規定停止執行之要件不符，聲請人之聲請依法自有未合，應予駁回。
七、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 一 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 楊惠欽法 官 李協明右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 一 日
法院書記官 蔡玫芳