高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第一０九號
原 告 甲○○訴訟代理人 吳文淑律師複代理人 謝英士律師被 告 台南縣永康市公所代 表 人 李坤煌市長訴訟代理人 乙○○右當事人間因有關核發證明事務事件，原告不服台南縣政府中華民國九十年十二月六日九十府法濟字第一八四０四九號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告中華民國九十年五月三十一日申請核發派下員證明書件，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八；餘由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於民國（下同）九十年五月三十一日，依臺灣省祭祀公業土地清理辦法規定檢附祭祀公業福德爺沿革、派下全員名冊、派下員系統表及土地清冊等資料向被告機關申報，請被告依臺灣省祭祀公業土地清理辦法第八條規定公告並發給祭祀公業派下全員證明書。被告審核結果於九十年六月十三日以九０所民字第一八一０一號函略以：原告申報核發祭祀公業福德爺派下全員證明及土地清冊乙案，因該主體之法律性質不明，故無從為形式上審查，應不予受理云云，而否准原告之申請；原告不服，提起訴願，遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應將祭祀公業福德爺之派下全員名冊、系統表及土地清冊公告。
（三）被告應於前項公告期滿無人異議時，發給祭祀公業福德爺派下全員證明書。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造爭點：
一、原告起訴意旨略以：
（一）按祭祀公業為我國自前清時期即存在之民間特有組織型態，在當時之時空環境下，並認為其得享有獨立財產，因此其名下多擁有土地等不動產。惟該制度於今日即有扞格不入之虞，加以派下員分散各地，無從使之依法利用祭祀公業名下不動產，對於土地利用實有妨礙，政府亦無從加以課稅，對社會實屬不利；因此，方有針對祭祀公業土地清理之制度。故在八十七年四月三十日訂定並發布臺灣省祭祀公業土地清理辦法（下稱清理辦法）；嗣後有關祭祀公業土地之清理，概應適用清理辦法之規定，至前開清理辦法發布前之祭祀公業土地清理要點（下稱清理要點）即無適用餘地：
１、七十四年四月三日內政部訂定發布清理要點之前，有關祭祀公業派下員證明及其土地之清理，均依相關函釋辦理；清理要點訂定發布後即依清理要點辦理，惟依清理要點完成清理之土地仍屬有限，乃因清理要點雖係清理祭祀公業之土地，並以形式審查、嗣後異議制度及私權爭議不介入等原則清理土地，以求能儘速清理。惟對於土地登記簿上所有人未記名「祭祀公業」字句之組織是否亦為祭祀公業者，清理要點並無明；端賴內政部八十一年十月六日台內民字第八一八九００七號函示以「（一）是否為祭祀祖先而設立，（二）是否有享祀人，（三）是否有設立人或派下，（四）是否有獨立財產之存在」等原則，作為認定之依據。然因祭祀公業成立年代久遠，派下子孫眾多，證明文件蒐集不易，如何認定是否具有祭祀公業組織，事實上實有困難，更有違主管機關形式審查原則，對於政府訂定清理要點之良法美意實為一大障礙，而無法發揮功效。因此，有關機關即著手修改清理要點中窒礙難行之規定，並擬將之提升至法律位階，命名為「地籍清理條例」。惟在該地籍清理條例未立法通過前，實不應再引用不合目的之清理要點處理祭祀公業之土地，因此，即有八十七年四月三十日清理辦法之訂定發布，該清理辦法相關規定之訂定概依地籍清理條例精神而制定。
２、從而，自八十七年四月三十日後，主管機關清理祭祀公業土地、核發派下全員證明文件，端依清理辦法規定辦理，此觀諸前臺灣省政府八十七年六月五日八七府地一字第一五二三九二號函說明三（一）：「臺灣省祭祀公業土地之清理，如省訂辦法與內政部訂頒『祭祀公業土地清理要點』在適用上二種法規不相一致時，應適用上開省訂辦法，省訂辦法未規定者，始適用內政部之要點。」等語自明，足證本辦法訂定後，首應適用清理辦法清理土地，清理辦法未規定者，方適用清理要點處理。
（二）清理辦法第二條定有清理要點所無之祭祀公業認定標準後，主管機關自無無法認定祭祀公業之困擾。清理辦法與清理要點最大不同，在於清理辦法於第二條業已明定，依清理辦法清理之土地，係指土地登記簿以祭祀公業、公業、祖嘗、嘗、祖公烝、百世祀業公田、大公田、公山等名義登記者，使主管機關在行使認定祭祀公業主體時不至於產生困擾，以達到迅速清理土地之目的，未若清理要點並未明定如何認定祭祀公業之缺失。因此，如前揭省府八七府地一字第一五二三九二號函所示，在清理辦法發布後，主管機關核發派下員證明及土地之清理自應依本辦法處理，不應再循清理要點老舊之觀念。
（三）原告依清理辦法規定申請，而依清理辦法第二條規定，祭祀公業福德爺之法律性質自為祭祀公業無誤。原告為祭祀公業福德爺之派下員，並依本辦法第五條規定，檢附申報書及沿革、派下全員系統表及名冊、土地清冊、派下全員戶籍謄本及土地登記等資料申報，請求被告機關核發派下全員證明，被告機關對於原告之資格、受理機關並無疑義，卻以本祭祀公業之法律性質不明，無從為形式上之審查云云，否准原告申請；惟查，清理辦法第二條業已明定：「依本辦法清理之土地，係指土地登記簿以祭祀公業、公業、祖嘗、嘗、祖公烝、百世祀業公田、大公田、公山等名義登記者。」如前所述，清理辦法第二條係增列清理要點所無之規定，其目的係使主管機關在形式上認定祭祀公業之法律主體不至產生困擾，而本祭祀公業所有之台南縣永康市○○段○○○○○號土地之土地登記簿上業已載明「祭祀公業福德爺」等字，自係以祭祀公業名義登記者，依前揭規定其法律主體性質自屬祭祀公業無誤，根本無所謂法律性質不明之困擾。
（四）被告機關不依清理辦法第二條所認定之法律主體性質，實有違形式審查原則：
１、清理辦法第二條既已明定，依清理辦法清理之土地以土地登記簿以祭祀公業等名義登記之土地，因此退步言之，縱法律主體不明，只需符合第二條所定之要件，自應依本辦法清理土地。
２、況主管機關對於祭祀公業法律主體之審查，係採形式審查為原則，至於實體上之爭執自應循民事途徑解決，此之所以清理辦法第九條規定如有爭議並經民事判決者，依民事判決辦理，此見解除前揭省府八七府地一字第一五二三九二號函說明三之（四）：「辦法第十條所核發之祭祀公業派下全員證明書，應適用內政部訂頒『祭祀公業土地清理要點』第八點規定，均無確定私權之效力，倘私權有所爭議，應訴請法院裁判」業已明示外，並迭經改制前行政法院即現在之最高行政法院判決所審認。足見祭祀公業土地之清理，主管機關係採形式審查，並以事後異議及實體爭訟民事途徑解決以補其不足。
３、而查，清理辦法第二條既已提供主管機關形式審查方法，被告機關實無於清理辦法之外，另訂審查標準之理。而被告機關不依清理辦法規定及原則認定主體性質，反強加清理辦法所無之要件，實有違形式審查原則。
（五）被告機關對於法律主體性質之認定，強加清理辦法所無之要件，亦有違清理辦法訂定之目的。如前所述，因清理要點對於法律主體性質如何認定，並未有所規定，因此，造成主管機關形式審查上之困擾，亦使實質上屬於祭祀公業之主體，因文件久遠舉證不易，而無法依清理要點清理土地，根本無法徹底解決祭祀公業土地問題，致使清理要點訂定之效果大打折扣。因此，清理辦法特增設第二條規定，欲使主管機關免除法律主體認定之困擾。被告機關無法明瞭法令修訂目的，仍堅持舊制以自縛，強加清理辦法所無之要件，實有違清理辦法訂定目的。
（六）被告機關所舉內政部八十一年十月六日台內民字第八一八九００七號函，及改制前行政法院即現之最高行政法院七十三年度判字第一三八三號判決，均係舊制時期之實務見解，在八十七年四月三十日清理辦法訂定後，自無適用之餘地。按清理辦法訂定前，對於是否為祭祀公業之認定雖亦採形式審查原則，但因清理要點對於如何形式認定是否為祭祀公業並無明文規定，以至於多數實質上為祭祀公業，但不以祭祀公業名義登記土地者，例如以「嘗」、「公業」或「祖嘗」等名義登記者，主管機關是否得逕認定其為祭祀公業，並適用清理要點清理該土地，發生爭議，因此遂有內政部前開八十一年十月六日台內民字第八一八九００七號函釋，惟該函釋實質上已有違主管機關形式審查之原則，以致產生不少困擾。八十七年四月三十日清理辦法訂定後，為解決上述認定困難及違反形式審查原則等問題，遂於清理辦法第二條明定土地登記除以祭祀公業名義登記者外，如以公業、祖嘗、嘗、祖公烝、百世祀業公田、大公田、公山等名義登記者，亦屬祭祀公業，並得以清理辦法清理土地。至此，主管機關形式審查方式既已確立，前述函釋自無再適用餘地。前述內政部八十一年十月六日台內民字第八一八九００七號函釋，係用以認定因未以祭祀公業名義登記致無法形式判斷是否為祭祀公業者，故與本件無涉。如前所述，因多數實質上為祭祀公業者，並不以祭祀公業名義登記土地，以致於主管機關在形式上認定是否為祭祀公業主體，即生困難，因此方有內政部台內民字第0000000函釋，用以解決土地登記簿上未以祭祀公業名義登記者，如何認定之困難。退步言之，縱認定該函於清理辦法訂定後仍有適用，因本祭祀公業於土地登記簿上即以「祭祀公業」之名義登記，與該函適用係未以祭祀公業名義登記者為限，根本無涉，被告機關以該函主張無法認定祭祀公業之性質，自有未合。
（七）退萬步言之，本件縱依前述內政部八十一年十月六日台內民字第八一八九００七號函釋，亦屬祭祀公業無誤。綜前所述可知，被告機關在審查本案核發祭祀公業派下員證明，應依清理辦法形式審查即可，根本無庸再適用前揭內政部之函釋。惟退萬步言之，倘鈞院認定仍應適用之，則本祭祀公業亦符合前揭函釋之原則而應認定具有成為祭祀公業之事實。又依本祭祀公業沿革可知，本祭祀公業係為祭祀楊氏祖先而設立。享祀人為楊允，設立人為楊愷，派下員為楊氏男性子孫，並有獨立之財產如土地清冊所附之土地，登記為祭祀公業福德爺所有，至於本祭祀公業以福德爺名義稱之，申報人在沿革中亦已陳明，係因設立人楊愷感念福德爺庇佑祖先，方將祭祀公業命名為福德爺。因此，本祭祀公業自符合該函（一）是否為祭祀祖先而設立（二）是否有享祀人（三）是否有設立人或派下（四）是否有獨立財產之存在等要件。因此，縱依該函釋所示，本祭祀公業之法律性質亦屬明確。詎被告機關不審認此事實，卻以「然參之當時我國之私法制度尚未臻如此發達，以及當時神明會之盛行於民間，該主體之法律性質似為神明會」似是而非之理由，駁回原告申請，顯有違誤。況被告審認本祭祀公業似為神明會，卻未說明如何認定為神明會之具體明確理由，故其認定實屬恣意，亦屬違法。
（八）被告機關以本祭祀公業管理人楊俊策前次申報乙案駁回之理由，主張本件主體法律性質不明云云；經核：
１、本祭祀公業管理人楊俊策前曾向被告申報核發派下全員證明，被告機關卻以前揭內政部函釋之原則處理，顯已違誤；又被告機關派員前往訪查時，據楊俊策稱業已明確告知被告機關原奉祀祖先之處所，因故業已拆除，現於高雄縣○○鄉○○路○巷○弄○號繼續奉祀祖先，被告機關卻未前往該處訪查，並昧於台南縣永康市○○段四０三之一地號土地業已被徵收，無從於該地祭祀祖先之事實，而逕予駁回，亦有違誤。
２、況查，本案之申報人並非楊俊策，實無舉楊俊策之申報案而比附援引之，被告機關將之作為駁回申報理由之一，自有違誤。
（九）末查，按土地法第四十三條規定依土地法所為之登記有絕對之效力，本件依原告提出之土地登記簿謄本記載，顯示確為祭祀公業福德爺無訛。被告不依清理辦法之規定，受理申報並予以公告，率爾為與上揭土地登記簿謄本登記事實不符之認定，拒絕受理本件申請並為公告，所為之行政處分，顯無依據，應不足採。另被告關於拒絕本件申請過程中，並無任何實際查證，全憑主觀，更可見其違法。另按清理辦法第十條規定：「祭祀公業土地申報案於公告期滿無人異議或異議人未於前條規定期限內提出法院受理訴訟之證明者，縣（市）政府（民政單位）應即發給祭祀公業派下全員證明書。」是知，符合本條規定時，受理機關應於無人異議或異議人未於規定期間內提出訴訟證明時，即發給派下全員證明書，別無裁量餘地。惟查，被告曾於八十八年間於申報公告期間無人異議之情形下，違反上揭清理辦法之明文規定，不予發給派下全員證明書。為防止被告將來於公告期滿後以其他理由拒絕發給證明，致生爭議，徒增司法資源浪費，故預為請求被告應於前項公告期滿無人異議時，作成發給祭祀公業福德爺派下全員證明書之行政處分，確有其必要之處。
二、被告答辯意旨略以：
（一）本案前經祭祀公業福德爺另一派下員楊俊策，於八十七年十二月二十八日以申報書請求被告核發派下全員名冊、派下全員系統表、土地清冊等證明，經被告於八十八年一月十四日所民字第七二四三號准予公告並徵求異議，且以八八所民字第七二四四號函復前案申請人楊俊策。公告徵求異議期間內，台南縣政府本於職權，質疑本案主體認定未臻明確，故於八十八年一月二十日以八八府民禮字第一一０００號函，請求被告宜實地查訪是否有成為祭祀公業之事實，經被告於八十八年一月二十七日派員實地訪查發現並無祭祀之事實，是於八十八年一月二十八日以八八所民字第八四一四號函請台南縣政府轉呈省府釋示「本案究應如何辦理」。台南縣政府於八十八年二月十日以八八府民禮字第一八四六五號函復本案類屬神明會性質，似不宜以祭祀公業案件處理，故被告於八十八年二月二十四日以八八所民字第一０八七三號函駁回本案請求。訴外人楊俊策又於八十八年四月十九日以申請書請求被告核發派下員證明書。被告於八十八年三月十八日以八八所民字第八四一四號函請台南縣政府函釋，經台南縣政府以八八府民禮字第四七四二四號函復，惟釋示與事實不明確，被告再於八十八年四月八日以八八所民字第一六一五四號函請台南縣政府轉呈省府釋示。經台南縣政府以八八府民禮字第六０九０六號轉省政府，經省政府民政廳以民五字第六０九０六號函釋示，台南縣政府於八十八年五月十日以八八府民禮字第七三七四三號函轉該函示。被告於八十八年六月七日以八八所民字第二０九八號駁回請求。訴外人楊俊策又於八十八年六月五日以申請書提出請求，經被告於八十八年七月三日以八八所民字第二六一九九號函駁回並檢還原案卷宗。楊俊策後又於八十八年九月三十日、八十八年十月二十一日以申請書提出請求，皆遭不受理駁回。嗣其又以神明會申請辦理，因逾期不為補正，亦遭不受理駁回。而原告為該祭祀公業另一派下子孫，於九十年五月三十一日，以申報書請求被告核發派下全員證明書及土地清冊，被告認為本案主體法律性質不明，於九十年六月十三日以九０所民字第一八一０一號函駁回原告之請求。
（二）查祭祀公業之法律性質民法無明文規定，似具身分權與財產權之混合，就派下員對祭祀公業之財產而言，司法院大法官會議解釋認為係屬民法上之公同共有，且核發祭祀公業派下全員證明等原係屬縣政府民政局之職權，於七十年間經縣政府授權由鄉鎮市公所核發，屬委任權限，縣政府民政局就該委任事項原本就得就被告之行政處分做合法性及合目的性之審查。本案前經訴外人楊俊策申報，被告予以公告並徵求異議，台南縣政府民政局既認本案法律主體性質係屬神明會，故除原告能舉證證明該公業確實為祭祀公業外，被告即應受台南縣政府審查意見之拘束而無從為相反之認定。退一步而言，依原告所提供之土地登記簿所載變更登記日期為三十六年四月十六日，而土地變更登記必有申請人、登記原因等等有案可查，另祭祀公業於七十年之前，原由縣政府民政局管轄，原告似應逕洽該等單位明瞭本案主體之法律性質、設立人、設立原因等再行送件，方符合誠信原則。
（三）次查，祭祀公業派下員對祭祀公業之財產既屬民法上之公同共有，似有私法準用之可能。雖然公法領域得否準用或類推適用私法在法學理論上固有爭議，在採通說見解仍有準用或類推適用之餘地。準此，本案主體法律性質既有爭議，類推適用民事訴訟第二百七十七條前段：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任。」之規定，似應由原告負舉證之責任，並不能因臺灣省祭祀公業土地清理辦法第二條之規定而免除，良以清理辦法第二條係指該主體之法律性質已無爭議者而言。
（四）再查，清理辦法雖公布於八十七年四月三十日，在內政部發布之清理要點之後，惟兩者並非後法與前法之關係，在法律適用原則上固應優先適用清理辦法，惟清理辦法與清理要點牴觸時，仍應適用清理要點。揆其理由，實因清理要點係內政部所頒訂，未經廢止。而清理辦法與清理要點在法律位階上皆屬行政命令，基於依法行政、法律優位原則之法規範層級規定，清理辦法除為法律授權或曾經行政院核准外，不得與清理要點牴觸，否則即違背法規範層級之原則。清理辦法既未經法律授權亦未曾事前報經行政院核准，是不得與清理要點牴觸似無可置疑。再就內政部八十一年十月六日台內民字第八一八九００七號函及改制前行政法院七十三年度判字第一三八三號判決釋示（一）是否為祭祀祖先而設立（二）是否有享祀人（三）是否有設立人或派下（四）是否有獨立財產之存在。係屬對清理要點之解釋，應自清理要點公布時生效。而清理辦法不得牴觸清理要點已如前所述。是原告起訴狀所舉省府八七府地一字第一五二三九二號函說明之（四）係屬誤會。
（五）清理要點雖係清理祭祀公業土地，並以形式審查，事後異議制度及私權爭議不介入原則清理土地，以符合地盡其利發揮土地經濟效用，而清理辦法亦為輔助清理要點之不足，惟仍須受形式審查、事後異議制度、私權不介入原則之拘束。就形式審查而言，被告固僅就原告所陳報之資料是否與沿革相符審查，仍須以本案主體之法律性質確係屬祭祀公業始得為之，並非土地登記簿謄本登載為祭祀公業而被告對本案主體之法律性質有疑義時，仍須依據清理要點或清理辦法加以審核，否則，即與依法行政原則有違。再就無確定私權之效力而言，係指祭祀公業派下員全員證明等公告並徵求異議期間內，另有他派下員對公告內容有異議，申言之，異議人是否為派下員而有派下權，被告不予審核，應由異議人向普通法院提起確認派下員派下權存在之訴。從而，原告認土地登記簿謄本記載為祭祀公業，即符合清理辦法第二條之規定，無論本案主體之法律性質為何，被告即應依清理辦法、清理要點核發派下全員證明等，顯有誤會。
（六）祭祀公業名稱之選用不得任意加以限制，否則即與憲法第二十三條及法律保留、授權明確性、平等原則有違，此經司法院釋字第四七九號解釋在案，然參我國之私法制度尚未臻如此發達，祭祀公業通常皆冠以享祀人之名稱，以及當時神明會盛行於民間，本案主體之法律性質似屬神明會。原告堅持本案法律性質係祭祀公業，似有違經驗法則、論理法則。
（七）且被告受理案件，需為事實之認定、法規之引用以及事實認定及法規引用間之涵攝三過程。就事實之認定需憑證據，據案外人楊俊策所提供之相片顯見係以奉祀神佛為主，並無享祀人楊允公之祿位；且本案經實地訪查訴外人楊俊策所稱奉祀地高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住宅，確無享祀人之事實，顯與祭祀公業有別，被告予以駁回，並無違誤。
（八）訴外人楊俊策與原告同為原告所主張祭祀公業福德爺之派下員，亦即楊俊策與原告所申報者，不論為祭祀公業或神明會，係同一團體無疑，所以楊俊策事後雖辯稱原奉祀祖先之處所，因故業已拆除，改於高雄縣○○鄉○○路○巷○弄○號祀奉祖先，惟查，被告實地查訪之日，距楊俊策所申報之日期僅三十日，楊俊策所辯稱者顯為事後彌縫之詞，實不足採。楊俊策與原告所申報者既為同一團體，則被告基於相同理由，駁回其申請，認事用法並無不當之處。另原告主張「祭祀公業福德爺」而為申報，雖非清理辦法第七條所列之駁回理由，然被告於事實之認定其主體為神明會而非祭祀公業，仍得以其主體法律性質不明而無從為形式之審查而予以駁回。並非必須具有清理辦法第七點之事由被告始可予以駁回。
（九）綜上所述，原告之訴顯無理由，請判決如被告訴之聲明，以維法制。理 由
一、按「直轄市政府、縣（市）政府或其所屬機關及鄉（鎮、市）公所依法辦理上級政府或其所屬機關委辦事件所為之行政處分，為受委辦機關之行政處分，其訴願之管轄，比照第四條之規定，向受委辦機關之直接上級機關提起訴願。」八十九年七月一日施行之修正後訴願法第九條定有明文。關於祭祀公業土地之申報及祭祀公業派下全員證明書之核發，依內政部七十五年十一月十八日（七五）內地字第四五０三二三號函修正頒發之「祭祀公業土地清理要點」第二點至第八點規定，及台灣省政府八十七年四月三十日八七府法四字第二０七七四號令頒「台灣省祭祀公業土地清理辦法」第七條至第十條規定，其主管機關為其土地所在地之直轄市或縣（市）政府民政機關（單位）。嗣各縣（市）政府將上開事項交由土地所在地之鄉（鎮市）公所辦理，則鄉（鎮市）公所就人民申請核發祭祀公業派下全員證明書事項所為之行政處分，依首開法條規定，自應認係該鄉（鎮市）公所依職權所為之行政處分，本件原告所不服之被告九十年六月十三日九０所民字第一八一０一號原處分，係於訴願法修正施行後所為，關於原處分機關之認定，自應適用上開修正後之規定；則原告以被告為當事人起訴，應認當事人適格，合先敘明。
二、次按「依本辦法清理之土地，係指土地登記簿以祭祀公業、公業、祖嘗、嘗、祖公烝、百世祀業公田、大公田、公山等名義登記者。」「祭祀公業以管理人或派下員之一為申報人，並於申報期限內檢具左列文件申報之：（一）申報書（二）沿革（三）派下全員系統表及現派下全員名冊（四）土地清冊（五）派下全員戶籍謄本（六）土地所有權狀影本或土地登記簿謄本（七）原始規約」「縣（市）政府（民政單位）審查祭祀公業申報案，發現應提出之文件不符者，應通知申報人於接到通知書之日起三個月內補正。申報案有左列情形之一者，應以書面敘明理由，駁回之：一、申報人之資格不符者。二、不屬受理機關管轄者。三、逾期不補正或未完全補正者。四、涉及私權爭執者。同一祭祀公業有二人以上申報者，縣（市）政府（民政單位）應通知當事人於三個月協調以一人申報，逾期協調不成者，均駁回之。」「祭祀公業土地申報案經審查無誤後，縣（市）政府（民政單位）應於土地所在地之鄉（鎮、市、區）公所及其土地、祠堂、辦理公處或祖墓等所在地之村、里辦公處公告及陳列現派下全員名冊、派下全員系統表、土地清冊三十日；並將公告文副本及有關資料交由申報人於公告之日起連續刊登於當地通行報紙三日。前項刊登報紙內容包括左列事項：（一）公告文副本內容（二）現派下全員名冊（三）派下全員系統表（四）土地清冊」「祭祀公業土地申報案於公告期滿無人異議或異議人未於前條規定期限內提出法院受理訴訟之證明者，縣（市）政府（民政單位）應即發給祭祀公業派下全員證明書。其向法院起訴者，依確定判決辦理。」臺灣省祭祀公業土地清理辦法第二條、第五條第一項、第七條、第八條及第十條分別定有明文。依上開第七條規定足認民政機關（單位）受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以審查，此項審查，係指形式上之審查，所謂形式上審查，係指就祭祀公業土地清理辦法第五條之管理人或其派下所推舉之代表身分證明與申請公告應檢附文件是否具齊，程式是否相符而言。
三、本件原告於九十年五月三十一日，依臺灣省祭祀公業土地清理辦法規定，檢附申報書、祭祀公業福德爺沿革、現派下全員名冊、派下員系統表及土地清冊等資料向被告機關申報，請其依臺灣省祭祀公業土地清理辦法第八條、第十條規定公告並發給祭祀公業派下全員證明書。被告以九十年六月十三日九０所民字第一八一０一號處分書，略以原告申報核發祭祀公業福德爺派下全員證明及土地清冊乙案，因該主體之法律性質不明，故無從為形式上審查，應不予受理云云，而駁回原告申請之事實，有原告九十年五月三十日請求發給祭祀公業派下全員證明及土地清冊申報書、台南縣永康市公所九０所民字第一八一０一號函、台南縣政府九十府法濟字第一八四０四九號訴願決定書影本附於原處分卷可稽，固非無見。惟查：
（一）對於台灣省祭祀公業土地之清理，內政部前曾訂頒「祭祀公業土地清理要點」，嗣台灣省政府復於八十七年四月三十日以八七府法四字第二○七七四號令頒「台灣省祭祀公業土地清理辦法」在案；就上開二法規規定不相一致時應如何適用之疑義，內政部曾以八十六年十二月十九日（八六）內地字第八六九００九八號、八十七年三月三日（八七）內地字第八七０三三三四號函示，認應先適用台灣省祭祀公業土地清理辦法，於該辦法所未規定者，始適用清理要點之規定，此亦經本院向內政部函查確認屬實，有內政部九十一年七月二十九日台內中地字第０九一００一一九五六號函即上開二函示附於本院卷足佐。是被告於受理本件祭祀公業土地之清理申請時，前開清理辦法之規定，自比清理要點有優先適用餘地。被告抗辯上開二法規適用發生牴觸時，應優先適用內政部訂頒之清理要點，即非可採。
（二）又所謂「祭祀公業」，係以祭祀特定祖先為目的而設立之獨立財產，其取名之方法有多種，有以享祀人之本名、公號或其他字辭為準，並無一定方式。而受理人民申請核發祭祀公業派下證明，固應先瞭解其是否有具有成為祭祀公業之事實後，再依照祭祀公業土地清理要點之規定處理。而認定是否為祭祀公業之四項要件有（一）是否為祭祀祖先而設立（二）是否有享祀人（三）是否有設立人或派下（四）是否有獨立財產之存在。此四項認定祭祀公業之依據，係祭祀公業之基本要素，祭祀公業之認定，應全部符合該四項要素。內政部就此亦以八十一年十月六日台內民字第八一八九００七號函予以釋示在案，然此應僅於是否為祭祀公業不明時始有認定之問題。台灣省政府令頒之上開清理辦法第二條既明定「本辦法清理之土地，係指土地登記簿以祭祀公業、公業、祖嘗、嘗、祖公烝、百世祀業公田、大公田、公山等名義登記者。」參諸前開內政部
（八六）內地字第八六九００九八號、（八七）內地字第八七０三三三四號函所示，本件被告於受理祭祀公業土地清理之申請時，如所申請土地，依其提出之土地登記簿謄本業已載明以祭祀公業、公業、祖嘗、嘗、祖公烝、百世祀業公田、大公田、公山等名義登記者，其屬清理辦法所定應清理土地，即無不能認定情形，自無內政部台內民字第八一八九００七號函之適用。
（三）又上開清理辦法，係主管機關為清理祭祀公業土地，健全地籍管理，促進土地利用，以免因祭祀公業成立年代久遠，相關文件難免逸散，以致土地權利久懸不決，造成社會土地資源之浪費而訂定。該清理辦法第四條、第五條規定祭祀公業土地之申報，由管理人或派下員一人檢具規定之文件，向土地所在地縣（市）政府民政單位申報；再依同清理辦法第九條、第十條規定，足見縣（市）政府民政單位受理祭祀公業土地之申報，並無確定私權之效力，若依土地登記之內容，可以識別設立人係為祭祀其祖先而設立之財產，其管理人自得依上揭規定，申請該管縣（市）政府民政單位辦理審查公告。至於是否有人提出異議，係屬公告後之問題，且異議人對於申報人之申復書仍有異議時，應於接到通知之次日起三十日內向法院提起派下權確認之訴。因此受理申報之民政單位於受理祭祀公業申報，應就其所附文件予以審查，於除有該辦法第七條第二項之情形應予駁回外，應即公告並予以登報三十日。
（四）本件系爭台南縣永康市○○段四０三之一地號土地，於三十六年四月十六日辦理土地總登記時，其所有權人為「祭祀公業福德爺，管理人楊愷」，有土地登記簿謄本附於訴願卷可佐，依祭祀公業沿革可知享祀人為楊允，申報人即原告係楊允之後代子孫，亦有戶籍謄本影本及原告提出之沿革附於原處分卷足證。是系爭土地依土地登記簿既登記為祭祀公業福德爺所有，且原告為祭祀公業福德爺之派下員，自符合清理辦法第二條之規定，原告依該辦法第五條規定，檢附申報書及沿革、派下全員系統表及名冊、土地清冊、派下全員戶籍謄本及土地登記等資料申報，依清理辦法之規定，被告應於除有前開辦法第七條之情形外，進行審查、公告，徵求異議，且於公告期滿無人異議或異議人未依限提出法院受理訴訟證明者，核發派下員全員證明書。被告以原告申報主體似為神明會，無從為形式審查，予以不受理處分，難謂適法。訴願決定以經永康地政事務所提供系爭土地之原始登記資料，依日據時期土地臺帳所載，其權利者氏名為「福德爺」，並非「祭祀公業福德爺」，至於何以舊登記簿、人工登記簿登載其權利都為「祭祀公業福德爺」，管理人楊愷？推測有可能係人工誤謄所致，因該筆土地未辦保存登記，總登記時無人申報權利，故無原始申報資料可資查證云云，其既無原始資料可資查證，焉可僅以推測之詞，即行推翻總登記為「祭祀公業福德爺」之記載，亦嫌速斷。
（五）再按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，由享祀者之子孫所組成，且設有獨立財產之宗族團體。被告雖以實地前往高雄市○○區○○○路○○○巷○○號訪查結果，現場並無供奉福德爺，且系爭土地現係道路，亦無供奉福德爺，認原告申請之祭祀公業福德爺並非實在云云；然依被告所作上開訪查結果足見其所訪查者並非針對原告是否符合「祭祀公業」之要素訪查，而係針對是否供奉福德爺進行查訪，原處分及訴願決定依據該訪查資料遽認原告係屬神明會，而忽略祭祀公業之宗旨，進而對原告之申請不與受理，顯有不合。
四、綜上所述，原告於九十年五月三十一日，依臺灣省祭祀公業土地清理辦法規定檢附祭祀公業福德爺沿革、派下全員名冊、派下員系統表及土地清冊等資料向被告機關申報，被告審核結果以原告申報主體之法律性質不明，故無從為形式上審查，應不予受理云云，而否准原告之申請，即有未合；訴願決定亦予維持，亦有違誤。原告起訴意旨指摘求為均予撤銷，為有理由。又原告之訴雖有理由，惟本件祭祀公業福德爺之派下全員名冊、系統表及土地清冊公告是否應予公告，尚應由被告依前述清理辦法相關規定予以審查，涉及被告機關之行政裁量決定，應由被告遵照本院判決之法律見解對於原告作成適法決定。
五、至原告另請求被告應於前開祭祀公業土地申報案公告期滿無人異議時，作成發給祭祀公業福德爺派下全員證明書乙節。查，本件於被告審查原告申請符合申請要件後，固應就該祭祀公業土地申報案公告並徵求異議，然於公告並徵求異議期間內，是否另有其他派下員或利害關係人對公告內容有所異議，並不確定。原告請求之事實乃係繫於將來不確定之事實，則其請求為無理由。況清理辦法第十條第一項規定「祭祀公業土地申報案於公告期滿無人異議或異議人未於前條規定期限內提出法院受理訴訟之證明者，縣（市）政府（民政單位）應即發給祭祀公業派下全員證明書。」即賦予受理申報之行政機關應於公告期滿無人異議或異議人未於同辦法第九條規定期限內提出法院受理訴訟之證明者，應即發給祭祀公業派下全員證明書，係屬強制規定，無待當事人之聲請，是原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果不生影響，爰不予以論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第二百條第二款、第四款、第一百零四條，民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 三十 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 江幸垠法 官 林石猛法 官 戴見草右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 三十 日
法院書記官 嚴寶明