高雄高等行政法院裁定 九十一年度訴字第一０一號
原 告 甲○○被 告 高雄縣鳳山市公所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師右當事人間因違章建築事件，原告不服高雄縣政府中華民國九十年十二月十九日（九十）府訴字第二一一六二九號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：‧‧‧十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。次按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」則為訴願法第三條第一項暨行政程序法第九十二條第一項所明定。又，對於非行政處分提起訴願者，訴願決定機關應為不受理之決定，觀諸訴願法第七十七條第八款之規定亦明。
二、本件原告於高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○○弄○○○號法定空地上搭設磚造圍牆鐵皮車庫，經被告於民國（下同）八十九年七月十四日以鳳市建字第二五七五八號函檢送原告載有：「右列建築物違反建築法第二十五條及實施區域計畫地區建築管理辦法第三條暨違章建築拆除認定基準規定」之違章建築查報單乙份，原告不服，提起訴願，經訴願決定機關以非行政處分而為不受理決定。原告提起本件撤銷訴訟，略以：依司法院大法官釋字第四二三號解釋，被告上開函件，明白表示「認定和拆除違章建築」之主張，已直接影響原告之權利，應構成行政處分之要件，訴願決定援引行政法院四十四年判字第十八號判例不當；及前開函件非行政處分，高雄縣政府執行拆除工作之依據為何云云。惟按「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。直轄市、縣（市）主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章建築查報事項。鄉（鎮、市、區）公所得指定人員辦理違章建築之查報工作。」；「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」分別為違章建築處理辦法第三條及第五條所明定。本件被告依上開違章建築處理辦法第三條規定固得指定人員辦理違章建築之查報工作，惟受查報之建築物是否確屬違章建築而必須予以拆除，依同辦法第五條規定，尚須經直轄市、縣（市）主管機關實施勘查，始得認定。則被告所發前揭鳳市建字第二五七五八號函係僅將依上開辦法第三條辦理執行查報工作之成果對原告為事實通知，俾使其有陳述意見之機會，尚難認已對原告直接發生法律效果之行政處分，原告自無對之提起訴願及行政訴訟之餘地。從而，高雄縣政府從程序上予以駁回之訴願不受理決定，揆諸前開訴願法規定，核無不合；原告復提起本件訴訟，求予撤銷原處分及訴願決定，惟上開程式之欠缺，又無從補正，依首開法律之規定，於法顯有未合，應予裁定駁回。至高雄縣政府於八十九年七月十九日，由其建設局以（八十九）建局違字第六三一號函送達原告載有：「右列違章建築經勒查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。」等情之違章建築拆除通知單，即係其承辦公務人員對系爭違章建築依上開辦法第五條所賦予權責勘查後，命令拆除，而直接對原告發生公法上效果之行政處分，依卷內原告之訴願書及本件起訴狀之載示，顯非本件行政爭訟之程序標的，本院自無須予以審查，併予敘明。
三、據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條，民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十四 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 江幸垠法 官 戴見草法 官 林石猛右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十四 日
法院書記官 洪美智