高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第一一九號
原 告 甲○○○○○○被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○ 市長訴訟代理人 丙○○右當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十年十二月十七日經九十訴字第○九○○六三三○四九○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十六年十二月九日經被告核准在高雄市○○區○○里○○路二七之一號一樓設立「金豆育樂場」，經營電子遊戲場業之業務。嗣於八十九年十一月二十三日晚上六時四十分許，經高雄市警察局鹽埕分局派員至該遊樂場實施臨檢，當場查獲並扣得電動賭博機具滿貫大亨八台、黃金樂透二台、金明星水果台七台、賽馬一台、梭哈二台、ＢＲ二台、鎮石列車一台、十三支一台、５ＰＫ一台及賭資新台幣（下同）六千五百元。案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官對實際負責人林英中提起公訴，並經台灣高雄地方法院以常業賭博罪判處林英中有期徒刑四月確定。被告遂以原告為上開遊樂場之登記負責人，違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款之規定，依同條例第三十一條前段之規定，對原告處五十萬元之罰鍰，並限文到十日內停止營業六個月之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、查設於高雄市○○區○○路二十七之一號一樓之金豆育樂場營利事業登記字號高市建二商字第七九八七六八四一號，原係原告申請設立營業，因原告於八十八年九月二十日奉召入營服兵役，無法經營，而於八十九年九月三十日與林英中訂立「營業場所讓渡契約書」，將該遊樂場設施轉讓與林英中經營。契約書第六條第三項訂明：（一）不得設置賭博色情等電動玩具或其他違法之遊藝機具。．．．
（四）一律不得以遊戲成績兌換現金或贈與獎金。此次經警方於八十九年十一月二十三日查獲林英中有兌換現金與林秀美嫌疑，將原告一併移送高雄地方法院檢察署偵辦，原告已獲檢察官不起訴處分。當原告得知林英中有違法經營情事後，隨即將該金豆育樂場收回。被告因林英中違法將原告處罰及停止營業六個月，令原告無端蒙受損害，實有失事理之公平。原決定不察維持原處分，難認允洽。
二、按電子遊戲場業管理條例第十七條規定「經營電子遊戲場業者」，應係指違規當時之經營者。同條例第三十一條所指「負責人」應係指違規當時之負責人。查本案違規當時之經營者及負責人是林英中，此在檢察官不起訴處分書中敘述甚明。且任何案件處分之對象應以行為人為主體，原告既將金豆育樂場讓渡予林英中經營，且讓渡契約書內訂明不得設置賭博、色情等電動玩具或供其他違法之遊藝機具。林英中違法，自應處罰林英中方為適法。被告以原告及金豆遊樂場作處罰對象，不無違誤。而營業權人與實際營業人及負責人應有所差別，不能混為一體，刑事部份既認定原告無違法賭博行為，行政上自不能憑空處罰原告。原決定未斟酌及此，亦有可議。
乙、被告主張之理由：查電子遊戲場業不得涉及賭博行為，於電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款定有明文。原告開設「金豆育樂場」（負責人：蔡東晃、承讓人：林英中），因林英中於上揭處所涉及賭博財物行為，經警方當場查獲，並由檢察官對林英中等提起公訴，並獲台灣高雄地方法院以刑事判決常業賭博罪確定在案，而被告以原告將「營業牌照」出租與承讓人林英中經營使用，尚未涉及營業權之移轉，故原告仍為電子遊戲場業管理條例第三十一條前段所稱之「負責人」。則被告據以裁罰並無不當。
理 由
一、按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」、「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。」分別為電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款、第三十一條前段所明定。次按，刑罰與行政秩序罰皆是國家對於不法行為之制裁，前者施用於較重之犯行，後者則以較輕者為對象，而由立法者綜合各種相關因素，如危險程度、法益之侵害、發生之頻率與數量、制裁制度之特性、或權力分立之理念等理由，分別以刑罰或行政秩序罰予以規範，是刑罰與行政秩序罰之立法目的已不相同，則受其規範之主體亦不一定相同。
二、本件原告於八十六年十二月九日經被告核准設立金豆育樂場，經營電子遊戲場業之業務。嗣後原告將該遊樂場之設備讓與訴外人林英中，並將營業執照以每月五千元之代價出租林英中，因林英中在該育樂場擺設賭博性電動機具與不特定之人賭博財物，為警查獲，經檢察官對林英中提起公訴，並經台灣高雄地方法院以常業賭博罪判處有期徒刑四月確定在案，被告遂以原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款之規定，依同條例第三十一條前段之規定，對原告處五十萬元之罰鍰，並限文到十日內停止營業六個月之處分等情，業經兩造分別陳明在卷，復有營業場所讓渡契約書、台灣高雄地方法院九十年度易字第一一九號刑事判決、被告九十年九月二十五日高市府建二字第三六二七三號函等影本附於原處分卷可稽。而原告提起本件訴訟，無非係以其並非電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條之規範主體，原告於八十九年九月三十日與林英中訂立「營業場所讓渡契約書」，並於契約書第六條第三項訂明：（一）不得設置賭博色情等電動玩具或其他違法之遊戲機具。．．．（四）一律不得以遊戲成績兌換現金或贈與獎金；刑事部分業已獲檢察官不起訴處分，則本案違規當時之經營者及負責人為林英中，而非原告，求為判決撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分等語，資為抗辯。
三、按刑罰與行政秩序罰之規範目的迥不相同，是該當於行政罰構成要件之行為，並不當然該當於刑罰之構成要件；而該當於刑罰構成要件行為，亦未必該當於行政罰之構成要件，是不能以未該當刑罰構成要件行為，而據以推論行政義務之違反亦不構成違法。查原告與林英中於八十九年九月三十日所簽訂之營業場所讓渡契約書記載：「．．．第一條：讓渡營業場所地址及內容物：高雄市○○區○○路二十七之一號一樓金豆育樂場之全部硬體設備（含電動玩具貳拾陸台），但不含營業牌照。第二條：讓渡限制條件：本讓渡契約不含營業牌照（營利事業登記證字號：高市建二商字第七九八七六八四一號），乙方（指原告）僅以營業牌照出租予甲方（指林英中）經營使用。第三條：讓渡費用：讓渡費用共新台幣壹拾萬元整（不含營業牌照租賃費用），於簽訂本契約之日全數付訖，不另立據。第四條：營業牌照租賃費用：甲方每月應支付乙方新台幣伍仟元整，於每月五日交付。．．．」等語，則由上開契約書內容觀之，雙方當事人一再強調原告所轉讓者為營業場所及硬體設施，並不包括營業執照，亦即金豆育樂場之名稱不變，負責人仍為原告，此亦有高雄市政府建設局工商登記系統營利事業登記資料附於原處分卷可資佐證。則原告僅以營業執照出租與承讓人林英中經營使用，尚未涉及營業權之移轉，原告仍為金豆育樂場之負責人，自有電子遊戲場業管理條例第三十一條前段處罰規定之適用，此觀諸該法條後段「‧‧‧經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項」等規定，益足明瞭。
四、再者，原告雖提出檢察官之不起訴處分書作為其不違反行政秩序罰之佐證，然該不起訴處分所認定之犯罪事實，為原告並未參與賭博罪之行為，並非刑法上之賭博罪所欲規範之主體（即行為人），與電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款、第三十一條前段所規範之主體（即登記負責人）不同，因原告為登記負責人而非實際行為人，故予以不起訴處分。至於原告與林英中所訂立之營業場所讓渡契約書第六條第三項雖約定：「甲方應絕對保證遵照法令規定營業，尤其是以下規定：（一）不得設置賭博色情等電動玩具或其他違法之遊藝機具。．．．（四）一律不得以遊戲成績兌換現金或贈與獎金。．．．」然此乃屬原告與林英中內部之約定，林英中如有違反上開約定，造成原告損害，亦屬原告如何對林英中求償之問題，惟仍無法解免原告行政罰之責任。本件林英中於原告負責監督之金豆育樂場擺設賭博性電動機具與不特定之人賭博財物，為警查獲，並經台灣高雄地方法院以常業賭博罪判處有期徒刑四月確定在案，業經本院調取該法院九十年度易字第一一九號刑事案卷閱明屬實，復有刑事判決書附卷足稽，原告依首揭法律規定，自應受行政處罰。是原告主張其非實際負責人，不應受罰，即屬無據，自不足採。
五、綜上所述，原告之主張既不足取，其為本件之裁罰對象，應堪認定。本件被告依據電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款、第三十一條前段之規定，對原告處以五十萬元罰鍰，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷關於罰鍰部分，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 楊惠欽法 官 李協明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日
法院書記官 蔡玫芳