高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第一一二四號
原 告 甲0000000訴訟代理人 陳水聰律師被 告 財政部高雄市國稅局代 表 人 鄭宗典局長訴訟代理人 乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年十月二十九日台財訴字第０九一００三八八四二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告涉嫌於民國（下同）八十七年十二月至八十八年十月間，經營未經核准外幣保證金交易之仲介業務，收取手續費金額計新台幣（下同）五、一九九、九五八元，漏開統一發票並漏報銷售額，案經法務部調查局高雄市調查處於八十九年三月四日查獲，函送高雄市稅捐稽徵處審查違章屬實，初查核定補徵營業稅二五
九、九九八元，並按所漏稅額二五九、九九八元裁處五倍之罰鍰一、二九九、九００元（計至百元止），原告不服，申經復查，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
一、原告起訴主張：
（一）原告於經營同宏國際資訊顧問行期間，均有依法申報一切稅務，並未有逃漏稅之情，詎高雄市稅捐稽徵處於查核時，卻逕自採用不實之資料，予以核算原告經營期間之銷售額，並據此核定原告有漏開發票漏報銷售額之情，而向原告追繳二五九、九九八元之稅金，實欠公允。
（二）原告縱曾漏報稅額，亦絕非故意，高雄市稅捐稽徵處遽處以高達五倍之罰鍰，亦嫌過高，而不符行政法上之比例原則，亦令原告無法負擔，更非得宜。
二、被告之答辯略謂：
（一）按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」；「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」；「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」；「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．四、短報、漏報銷售額者。」；「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：．．．三、短報或漏報銷售額者。」為行為時營業稅法第一條、第三十二條第一項前段、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款及第五十一條第三款所明定。次按「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。．．．前項所稱營業事項包括營利事業之貨物、資產、勞務等交易事項。」為稅捐稽徵機關管理營利事業會計憑證辦法第二十一條所明定。
（二）原告於八十七年十二月至八十八年十月間經營未經核准外幣保證金交易之仲介業務，收取手續費金額計五、一九九、九五八元，漏開統一發票並漏報銷售額，案經高雄市調查處查獲，查扣原告八十六年七月至八十八年十二月間之佣金口數統計表（即統計每一業務員年度交易口數量表）、口數月報表（即當月客戶下單交易口數之總表）等資料，並經李國興（即昱龍財經資訊社之負責人，該社八十八年十月八日變更營業名稱及負責人，之前營業名稱為同宏國際資訊顧問行，負責人即為原告）及邱美珍（自八十六年起進入該行擔任業務部盤房）證實上述查扣資料為該行所有及交易口數，收取手續費等為該行所營資料，案移高雄市稅捐處苓雅分處核算原告經營期間所收取佣金金額共計八、六一０、八八五元，扣除同期間已開立發票申報銷售額計三、四一０、九二七元，合計原告漏開統一發票漏報銷售額為五、一九九、九五八元，違章事實殊堪認定，有佣金口數統計表、李國興及邱美珍談話筆錄、苓雅分處九十年十月五日高市稽苓工字第三九五三二號函復原告報告書、高雄市政府營利事業登記案件聯合作業審核表及台灣高雄地方法院八十九年度訴字第一八一一號刑事判決、台灣高等法院高雄分院九十年度上訴字第五四號判決等附卷可稽。
（三）原告違章事證明確，則原處分機關高雄市稅捐稽徵處以其違反營業稅法第三十二條、第三十五條及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條之規定，除核定補徵營業稅二五九、九九八元外，並按所漏稅額處五倍之罰鍰計一、二九九、九００元，揆諸首揭稅法規定，並無不合。原告稱經營同宏行期間，均依法申報一切稅務並未有逃漏稅，高雄市稅捐稽徵處逕自採用不實之資料予以核算銷售額、稅額實欠公允等語顯係卸責之詞，委無足採。又原告既有銷售額卻未依法申報，以致逃漏稅捐，其逃漏稅行為，縱非故意亦必有過失，依司法院大法官釋字第二七五號解釋意旨，仍須處罰，而原告衡酌其情節，在法定一至十倍之範圍內，裁處五倍之罰鍰，尚稱允當。被告自九十二年一月一日起承接高雄市稅捐稽徵處營業稅相關業務，併此敘明。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條第一項前段規定，依被告之聲請由其一造辯論而為判決。
二、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」；「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」；「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」；「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．四、短報、漏報銷售額者。」；「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：．．．三、短報或漏報銷售額者。」為行為時營業稅法第一條、第三十二條第一項前段、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款及第五十一條第三款所明定。次按「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。．．．前項所稱營業事項包括營利事業之貨物、資產、勞務等交易事項。」為稅捐稽徵機關管理營利事業會計憑證辦法第二十一條所明定。
三、本件原告於八十七年十二月十五日至八十八年十月八日間，為同宏國際資訊顧問行之負責人，該公司經營項目登記為⑴財務管理諮詢、分析、診斷顧問業務（證券投資顧問業務除外）（會計師業務除外）⑵不動產投資計畫分析之顧問業務⑶國際外匯資訊諮詢顧問業務（銀行外匯市場買賣業務除外）（現場僅作辦公室使用）⑷為國內工商業向國外金融機構提供消息或媒介之顧問業務（不包括辦理融資保證等授信業務）（銀行業務除外）（特許業務除外）⑸資訊管理之諮詢診斷分析顧問業務（會計師業務除外）（證券投資顧問業務除外）（特許業務除外）⑹黃金條塊、金幣、金飾進口及買賣業務（黃金出口除外、以現貨交易為限）⑺代理前項國內外廠商產品之經銷報價及投標業務⑻一般進出口貿易業務（許可業務除外）（現場僅作辦公室使用），原告未經核准即經營外幣保證金交易之仲介業務，扣除原告同期間已申報之銷售額後，核算其收取手續費金額八十七年計九０八、四八五元，八十八年計四、二九一、四七三元，共計漏開統一發票銷售額
五、一九九、九五八元，案經法務部調查局高雄市調查處查獲，函送高雄市稅捐稽徵處審查違章屬實，初查核定補徵營業稅二五九、九九八元，並按所漏稅額二
五九、九九八元裁處五倍之罰鍰一、二九九、九００元，此有佣金口數統計表、口數月報表、高雄市政府營利事業統一發證設立變更登記申請書、高雄市調查處所製作李國興（即同宏國際資訊顧問行變更營業名稱為昱龍財經資訊社後之負責人）及原告業務部盤房邱美珍之談話筆錄等附卷可稽，堪信為實。
四、本件原告雖主張於經營同宏國際資訊顧問行期間，均有依法申報一切稅務，並未有逃漏稅之情云云。惟查，依據被告所提供卷附前揭相關資料，原告於八十七年十二月至八十八年十月有經營未經期貨主管機關核准之外幣保證金交易，漏開統一發票銷售額及逃漏營業稅等違章行為，則原告曾於九十年十月二十五日向高雄市稅捐稽徵處苓雅分處提出報告書，說明因其於八十八年十月間已將同宏國際資訊顧問行之一切權利，均盤讓予訴外人李國興接手，以致並未保留以前同宏國際資訊顧問行之帳簿及統一發票等資料，無法提供查核等語，然依李國興八十九年一月十四日於高雄市調查處製作之調查筆錄稱：「曾任高雄市同宏國際資訊顧問公司（以下簡稱同宏公司）業務幹部，．．．因評估外幣保證金買賣交易事業，前景可觀，乃與同宏公司業主協商盤下該公司，並從新登記為昱龍財經資訊行（以下簡稱昱龍行），並擔任該行負責人。．．．係招攬社會不特定大眾成為客戶後，仲介他們從事國外金融商品之投資及提供客戶有關金融外匯資訊分析、國際金融市場等資訊，俾利客戶在本行投資並下單買賣國外金融商品。．．．倘若客戶決定要投資時，香港『利億投資發展有限公司』（以下簡稱利億公司）委託本行業務人員「代理與投資客戶簽訂外幣保證金交易『ＣＵＳＴＯＭＥＲＳ ＡＧＲＥＥＭＥＮＴ合約書』（一式二份），『風險公開說明書』、『授權書』及昱龍行責任保證書、切結書、諮詢服務合約書等文書，並在特定的銀行內繳足至少二萬美元的開戶保證金後，本行再將客戶所簽定之合約書寄給香港利億公司簽章認證後，即完成雙方從事外匯保證金交易買賣合約書之簽定手續，．．．簽約後可由客戶自行決定或委託本行業務人員代為操作買賣外匯商品交易，然後每日就外匯浮動差價結算盈餘，．．．客戶每從事一口外匯保證金交易買賣時，應按每一交易口數支付八十美元之手續費；．．．前述扣押物全部都是昱龍行所有，係仲介客戶從事前述五種外匯商品保證金買賣等相關帳證資料。．．．編號：柒為『口數月報表』，係當月客戶下單交易之總表；標號：捌為『手數、佣金明細表』，係核算業務人員當月仲介口數支給佣金之明細表；標號：玖為『佣金口數統計表』；係統計每一業務員年度交易口數量表；．．．營業迄今客戶累計約百餘人，交易口數八十六年全年度累計九、０六六口數、八十七全年度累計一０、一八二口數，八十八全年度累計三、八一０口數，前述三個年度總計二三、０五八口數，收取手續費合計一、八四四、六四０美元，折合新台幣約五五、三三九、二００元（以一美元兌換三十元新台幣計算）。」足認李國興既曾任原告業務幹部，嗣又頂讓原告營業項目，則原告與李國興竟均未保留原告所稱之文件單據，顯然不符常理，原告所訴各節是否屬實，即有可疑；至李國興已因從事未經核准之外幣保證金交易，違反期貨交易法遭法院判刑確定在案，參附卷之臺灣高等法院高雄分院九十年度上訴字第五四號判決。復觀諸邱美珍（曾任原告業務部盤房）亦於同日高雄市調查處製作之調查筆錄稱：「．．．我於八十六、七年間即進入昱龍行之前身同宏公司（同一營業地址）擔任業務部盤房迄今。我負責的盤房業務是在客戶打電話進來敲單時幫客戶將其意思表示傳述給澳門利億公司以完成交易，而客戶在完成交易後會將『渣沽單』交由我登記以作為雙方發生爭執之憑證。此外我在每天早上會將客戶交易情形製作『對帳單』交由客戶審核其昨日之交易情形。．．．本行投資客戶之招攬，仲介客戶從事現貨外匯保證金買賣及提供相關外匯資訊，係屬營業部門的業務，．．．」，綜上，原告有違章從事外幣保證金交易之仲介業務等事實，堪可認定。原告雖主張其無逃漏稅之情，然未提出任何證據以實其說，其主張自不足採據，則被告依查得口數月報表，以佣金收入每口數八十美元，每一美元匯率三十元新台幣計算，扣除原告同期間已開立發票申報銷售額，認定原告八十七年十二月至八十八年十月共計漏報銷售額為五、
一九九、九五八元，逃漏營業稅二五九、九九八元，並無不合。
五、末查，原告主張其縱曾漏報稅額，亦絕非故意，被告處以五倍之罰鍰，亦嫌過高，而不符比例原則云云。惟按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。．．．」為司法院大法官釋字第二七五號解釋在案，乃行政罰雖不以故意為必要，仍須以過失為其責任條件，是為行政罰之罪責原則。本件原告既屬營利事業，對於營業稅相關法令自應十分熟稔，是原告就其擔任負責人期間，未經核准經營外幣保證金交易之仲介業務之事實，縱無故意，亦難辭過失之責任，被告據以裁處罰鍰，於法即無違誤。又稅法規定之最高限或最低限，無非在授權處罰機關可按案情輕重在稅法規定範圍內作彈性之認定，是財稅機關基於授權，得按違章案件情節輕重在稅法規定範圍內彈性認定裁處罰鍰金額，此屬行政機關之裁量事項，若無逾越權限或濫用權力情事，應非行政法院所得審究之範圍，被告就原告未經核准，擅自經營外幣保證金交易之仲介業務並收取手續費，按其所漏稅額二五九、九九八元裁處原告五倍之罰鍰計一、二九九、九００元（計至百元止），揆諸前開規定及說明，自無違誤。復查及訴願決定維持原處分，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分（含復查決定），為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 八 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 江幸垠法 官 戴見草法 官 林石猛右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 八 日
法院書記官 洪美智