高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第一一二九號
原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○共 同訴訟代理人 陳里己律師
蔡淑媛律師吳敏蕙律師被 告 臺南縣六甲鄉公所代 表 人 癸○○ ○○訴訟代理人 蘇正信律師
蔡進欽律師蔡弘琳律師
參 加 人 子○○訴訟代理人 蘇文奕律師右當事人間因請求回復原狀事件，原告不服臺南縣政府中華民國九十一年十二月二日府行法字第○九一○一九八四三三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人子○○所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱三三－一地號土地）因未參加早期農地重劃，致無法排水，乃向被告申請於被告所管理之台南縣○○鄉○○段一○七八－一及一一○一－二地號土地之農路上埋設十吋口徑涵管以利排水，經被告派員至現場勘察，參加人子○○所有三三－一地號土地係作池塘使用，其申請埋設之涵管係用於排放漁塘池水，依其現況並無適當排水設施，為避免池塘水任意渲洩淹沒毗鄰農地，併參加人子○○於申請時表示願負擔埋設涵管費用及恢復農路現況，故被告乃分別以民國（下同）九十一年二月八日所建字第○九一○○○一四一五號函及九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函准參加人埋設涵管。原告因對被告核准參加人子○○埋設涵管之九十一年二月八日所建字第○九一○○○一四一五號函及九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）原告所有坐落台南縣○○鄉○○段一一一五、一一一六、一一一七、一一一八、一一一九、一一二○、一一二一、一一二二、一一二三、一一二四、一一二
五、一一二六、一一二七、一一二八、一一二九、一一三○、一一三一、一一三二等地號之農田，地勢低窪，排水原較困難。八十九年間，南二高完工通車前，因所設排水溝與原告農地之排水溝出口交會，足以阻礙原告農田排水之順暢，原告乃向國道新建工程局第五區工程處（下稱國工局）陳情，經其派員勘明屬實，於九十年三月間經南二高新建工程局另設出水口。嗣於九十年中，參加人子○○之三三之一地號土地池塘排水，因挖深池塘，捨原有排水口及排水道不用，另自原告農田邊之排水溝源頭私設排水設施，經原告向嘉南農田水利會（下稱水利會）陳情後，雖於九十一年三月間將該排水口堵住。詎參加人子○○再於九十一年五月間，在原告農田邊（與排水溝平行）挖掘排水口，並沿原告之農田邊埋設十英吋之塑膠涵管，其涵管尾端設在原南二高排水溝與原告排水溝交會處附近，由於參加人子○○池塘與排水溝出口處地形之落差及排水量甚鉅，致參加人子○○池塘之排水沿原告之排水溝倒灌流入原告之農田，妨害原告等之農作甚鉅。原告發現上情後與參加人子○○交涉無效，乃於九十一年六月間分別向台南縣政府、六甲鄉公所及農田水利會陳情，並經被告以九十一年七月二十五日所建字第○九一○○○六六六六號函，回復原告有准許參加人埋管，及准予埋管之文號為九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函，始知悉被告有同意參加人埋管之事，是原告於九十一年八月八日就被告同意原告埋管之處分提起訴願，其訴願自未逾期。訴願決定機關誤原告知悉參加人埋管之事實為知悉被告行政處分之時間，而為訴願不受理決定，自有違誤。
（二）查，系○○○鄉○○段一一○一之二地號、一○七八之一地號農路所有權人登記為「六甲鄉」，管理者為被告，目前係供農路使用，則系爭土地要屬「公物」無疑；又按「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，亦為行政處分。有關公物之設定、變更廢止或一般使用者，亦同。」訴願法第三條定有明文，本件被告就屬於「公物」之系爭農路使用准參加人子○○於該農路下埋設涵管，核與前開訴願法第三條第二項後段規定有關「公物之一般使用」所為之決定相符，被告准予子○○公物之使用決定，自屬「行政處分」無疑。故被告分別以九十一年二月八日所建字第○九一○○○一四一五號函及九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函准予參加人子○○埋設涵管係被告對於申請人子○○於該農路埋設涵管為准駁之決定，為被告准予子○○於其所管理之農路下埋設涵管排水之公法上單方行政行為，自屬行政處分無疑。
（三）被告及參加人一再主張縱使被告機關准許參加人埋管排水，依嘉南農田水利會以水理檢討計算，並不會影響原告農田之排水功能，對於原告之權益亦無損害云云，惟查：
１、按農地重劃之目的，在於改善農地之耕種，使區域內之農地，在通行、灌溉及排水增加便利，因此重劃後之各區塊，均設有區域性之灌溉及排水設施，並有農路互相貫通（參見農地重劃條例第二十條）。而農路、水路均由參加重劃之農民，按分配土地之面積比例分擔，並負擔部分工程費所建造（參見該條例第四條、第十一條）。因此區域性之排水設施，應為該區塊之農田所享有，此即行政訴訟法第四條第一項所規定之「法律上利益」。而未參加農地重劃之土地，如有排水注入區域排水設施之必要，參加重劃之農民，雖無法律明文規定得加以拒絕或排斥，但至少應注意不得妨礙重劃區塊之農地排水。被告六甲鄉公所，准許參加人埋管排水，足以造成排水倒灌，妨害原告等之農田排水，即侵害原告之法律上利益，合先說明。
２、本件原告農田於九十一年七月大雨時即已遭淹水，當時積水大約八十公分深，原告農田之排水容量高度僅有二十五公分，惟證人毛坤淵竟於鈞院證稱：大雨當時曾至現場勘查，其積水距離水溝最高處（六十公分）尚有十到十五公分，水溝的水並沒有溢出來云云，及被告提出九十一年七月十一日大雨時農路沿線大排積水相片，證明原告之農田淹水，係因牛坔大排漲水之結果，用以抗辯其核准參加人之排水，對原告之排水無妨害等情。然查，證人毛坤淵之證詞及被告提出之照片顯與原告提出之照片不符，足證九十一年七月十一日大雨時，原告之農田已遭淹水，再則，九十一年七月大雨時，參加人之涵管並未排水，原告之農田即已遭淹水，如參加人之涵管再排水，以其高低落差產生之沖力，阻擋之下，原告之農田必然更加遭殃，豈能以牛坔大排漲水，造成原告之農田淹水，而使被告不當之行政處分，變為合法適當？其理不通甚明。
３、又被告雖稱參加人之涵管出口，妨礙原告農田排水，係水利會核准其注入所致為抗辯。然查，事實上如無被告之准許參加人在農路底下埋管排水，即無水利會准許其在水管末端注入排水溝之事，前因後果，不容被告任意混淆。又參加人埋設之水管與原告田邊之排水溝平行，而其注入口又在原告排水溝九十度轉彎排入南二高與台南縣政府協調後新造之一之八排水溝轉角處不到一公尺之距離，自會造成原告排水之阻礙。
４、農路，顧名思義，應非可供排水之用。原告等之農田，均為參加五十八年六甲農地重劃而負擔農路及排水溝之用地減少面積，且依農地重劃條例第三十八條第二項之規定，原告等對該田邊之農、水路有維護之義務，發現遭受毀損時，即依上開規定通知管理機構即被告。然被告竟成農路之破壞者，擅自在已有排水溝設施之農路邊緣，准許參加人埋管排水，顯有損原告大片農田之權益。至於農路邊緣，已設有排水溝之情形下，自不可再在農路上挖溝埋管，供私設池塘（自行變更地形，將山丘挖成池塘）排水。
（五）被告准參加人子○○埋管排水係屬違法及不當：
１、被告依農地重劃條例之規定，對於重劃後之農路，雖有管理權（並非所有權，所有權登記為六甲鄉，六甲鄉公所僅為管理人），但本件涉及農田排水及養魚池之排水，核與農路之使用無關，故被告並無權為核准參加人在農路上埋管之處分。
２、參加人子○○之土地，自七十六年烏山頭特定風景區發布實施前，依航照圖，已做魚池使用，五九一號函說明五所敘明。其在其土地另側設有完善之排水設施，且歷年來均自該處排水，因此被告受理參加人子○○之陳情，隨即於陳情書上批示准許埋管排水，置原告等之權益於不顧，其行政處分，即為不當。
３、又被告不論於二月八日或三月十四日之函文中均未提及需經水利會同意，而由被告逕行准參加人埋管排水，又依參加人子○○向嘉南農田水利會所申請之施工許可書所載，其目的為「農田排水」，與參加人子○○於陳情書所載之「池塘排水」並不相同，再則，被告於准許子○○埋設涵管前，應對於是否有礙附近農地排水功能詳為勘查，並「事先」向水利會函詢，始能決定准否子○○為埋設涵管，惟由水利會前開函文可知被告係「事後」始向水利會函詢子○○埋設涵管有無影響排水功能，其程序顯係前後顛倒。又，證人毛坤淵於鈞院證稱：「我們是在四月十六日准他埋設的，就是施工許可書上的日期。」足認參加人係於被告為行政處分後始向水利會申請，是被告供稱：被告承辦人員有先以電話向農田水利會口頭查詢等詞，純屬卸責之詞。應認被告所為准予子○○於農路埋設涵管之處分違法不當。
４、另參加人主張原來之排水口，因該處地勢係由「嘉南大圳」住「南二高」傾斜，致原有之橫向排水口並無法適當地排水云云，然查，事實上，因參加人原有之排水口較高，目前新設排水口較低致無法利用原來排水口排水，只要參加人將系爭窪地填土後即可利用原來之排水口排水，而無須另設涵管排水。縱使被告同意參加人埋設涵管排水，其選擇之排水位置亦有不當，蓋被告雖允許參加人埋管排水，惟對於其排水位置卻未予考量是否影響原告農田之排水，原告曾於協調會建議參加人將該涵管沿著農路再延伸一百公尺左右，將出水口位置延伸至「中排」，將不致於影響原告排水，惟此建議未獲任何回應，故倘若參加人採取前開二種方案排水，將不致影響原告之農田排水，是以參加人並非僅能採用目前之排水方案，亦即尚有其他方案可供排水，且不影響原告之排水，被告准予參加人於該農路下埋管排水，及參加人所選擇之排水出口位置均有不當之處，被告之行政處分，即有撤銷之理由。
５、參加人之土地地目為「養」，事實上亦供養魚池之用，乃以「農田排水」申請排水，被告於現場勘察結果，亦明知其為「養魚池排水」，有其批示可憑，乃竟又准許其以「農田排水」之名義埋管排水，實係濫用裁量權。至參加人雖於九十一年十一月間出具切結書，表示嗣後作農田使用，並開始利用乾水期將池底整平、種植蓮花，然其目的僅在應付目前之訴訟之用，因此在參加人合法變更為農田之前，任何承諾均不足信，其立具切結書與被告，亦不生任何法律上之效果，對原告法律上之利益，亦無任何保障，對被告之違法行政處分亦無治療效果。
乙、被告主張之理由：
（一）本件參加人子○○於九十一年二月七日、三月十一日向被告提出陳情，以其所有坐落台南縣○○鄉○○段第三十三之一地號土地無法排水，請求准予在同段第一一○一之二地號、第一○七八之一地號農路地下埋設管線，連接南二高排水溝以利排水。嗣經被告勘查結果認確有需要，乃以九十一年二月八日所建字第○九一○○○一四一五號函、九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函同意子○○埋設涵管，而被告此等函文乃本於所有權行使及相鄰土地線管安設權之法律關係，要屬私權權義範疇，尚非行政處分，被告雖以公文表示同意，核係私法上之意思表示，以公文程式行之而已，尚非就公法上具體事件所為決定或公權力措施之單方行政行為，原告提起訴願、行政訴訟請求救濟，自非適法。另第一一○一之二號、第一○七八之一號二筆土地，供農路使用固屬公物，惟參加人子○○係於土地下埋設涵管，僅在利用該涵管供私人排水利用，故本件應非屬公物利用關係，且參加人於埋設涵管後既已回復土地原狀，對該農路之公物利用並無影響，本件應無公物使用問題；至於參加人是否支付償金本由權利人自由選擇，被告未向參加人請求支付償金，並非即非屬私權關係。
（二）縱被告所為係屬行政處分，惟利害關係人提起訴願，依訴願法第四條第一、二項明文規定，應自知悉時起算三十日內為之，原告於九十一年五月間即知悉參加人子○○埋設管線，並於同年六月十六日向被告提出申請書（被告於六月十七日收文）陳情，於事由二即明確表示「據當事人子○○稱其挖掘農路、埋設水管、係經貴公所之核准」等語，足認原告當時即知行政處分內容，並有不服意思表示，竟遲至九十一年八月八日始提出訴願，顯已逾期。
（三）原告指摘參加人子○○池塘與排水溝出口處，地形落差及排水量甚鉅，致池塘排水沿原告之排水溝倒灌流入原告農田淹沒農作物，惟原告並未舉證以實其說，其權益難認有何受損情事，且被告同意參加人埋設管線後，尚需參加人之埋設行為，足見被告行政處分並不當然直接造成原告損害，原告有損害亦與被告行政處分無相當因果關係，應屬原告能否向參加人請求損害賠償之問題，而參加人所埋設之管線於九十一年四、五月間完工後，歷經七、八月颱風、雨水，原告之農田實際上亦無災害，故原告並非本件行政處分利害關係人，自無請求依行政程序救濟餘地。況依農地重劃條例規定，並未禁止未參加重劃土地者不得使用毗鄰排水溝排水，又水利會九十一年七月十七日九一嘉南管字第九一○○○六四九七號函，亦表示依「管理申請使用水利建造物處理要點」規定，經水理檢討計算，管路出口流入東豐小排一－八不影響其排水功能，被告於上述同意復函，並指示應於管線埋設後，回復農路地貌原狀，而參加人子○○亦遵照辦理，由此決策、執行過程，足證被告依法行政並無違法不當，而參加人申請埋設涵管前即已取得主管機關水利會同意，並無被告先予同意情事，併予敘明。
丙、參加人主張之理由：
（一）依訴願法第一條第一項前段及行政訴訟法第四條第一項前段規定，人民對於政府之行政處分提起訴願或行政訴訟者，須以行政處分損害人民之權利或利益者，始得提起。查本件原告僅空言主張，如同意參加人於農路埋設涵管排水，其等之農地將無法排水云云，而提起本件訴訟，所為主張自屬無據。尤其本件參加人埋設涵管流入東豐小排一之八，經嘉南農田水利會以水理檢討計算，並不會影響其排水功能之情，業據嘉南農田水利會職員毛坤淵、蔡海揚到庭證述甚詳，且九十一年七月十七日豪雨時，並未因埋設系爭涵管對原告之農田造成任何損害之情，除有證人毛坤淵之證詞足憑外，亦據被告提出當日之照片在卷可稽，原告未憑任何學理根據率予主張其等之農田將因埋設系爭涵管而無法排水，顯無足採。
（二）原告雖亦提出高工局函文並自行繪製圖面主張，南二高完工通車前，因所設排水溝與原告農地之排水溝出口交會，經南二高新建工程局另設出水口，排水始獲改善，而參加人所埋設涵管之出水口位置，恰與原南二高排水溝與原告排水溝交會處附近，該涵管之排水將倒灌流入原告之農田云云。惟查，高工局之函文內容係記載，由台南縣政府另行於南二高路權之土地施設排水溝，以改善該處排水，並非僅就原告農地之排水溝另設出水口而已。而今因台南縣政府已於該處另行施設排水溝完畢，原告農地之排水與南二高之排水已非共用同一排水溝，即南二高之排水溝與原告農地之排水溝並未交會，而參加人之涵管出口處復係流向台南縣政府另行施設之排水溝，則南二高之排水情形如何？顯與本件原告之主張並無關係。故原告持高工局函文主張參加人所埋設涵管之出水口位置，恰與原南二高排水溝與原告排水溝交會處附近，該涵管之排水將倒灌流入原告之農田云云，應屬無據。
（三）再者，參加人之農地以前雖有排水口，惟因該處地勢係由「嘉南大圳」往「南二高」方向傾斜，參加人原有之橫向排水口並無法適當排水，參加人方會向被告申請埋設系爭涵管以排水，否則參加人豈會另行花費二十幾萬元施設本件之涵管以排水呢？故原告以參加人之農地原已有排水口為由，主張被告同意埋設係屬不當云云，自非事實。
理 由
一、本件參加人子○○因其所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號土地未參加早期農地重劃，致無法排水，乃向被告申請於被告管理之六甲段一○七八－一及一一○一－二地號土地（下稱系爭土地）埋設十吋口徑涵管以利排水，經被告派員現場勘察，參加人子○○所有三三－一地號土地係作池塘使用，其申請埋設涵管係用於排放漁塘池水，依其現況並無適當排水設施，為避免池塘水任意渲洩淹沒毗鄰農地，併參加人子○○於申請時表示願負擔埋設涵管費用及恢復農路現況，被告乃分別以九十一年二月八日所建字第○九一○○○一四一五號函及九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函准參加人埋設涵管，並要求其須取得水利會同意函方可挖掘，原告對被告上述核准參加人子○○埋設涵管之處分不服，提起訴願，遭決定不受理等情，已經兩造分別陳述在卷，並有被告九十一年二月八日所建字第○九一○○○一四一五號函及九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函暨訴願決定書附原處分卷可稽，自堪認定。而原告提起本件訴訟，主張被告准參加人子○○於系爭土地上埋設管線之函文係屬行政處分，而此處分因妨礙原告所有農地之排水權益，故原告對被告准參加人子○○在農路下埋管之處分，確有利害關係，自得提起行政訴訟請求救濟；而原告於知悉被告准參加人埋管處分後之三十日內即提起訴願，故訴願並未逾期。又依農地重劃條例，被告雖為系爭土地上農路之管理機關，但其並無就系爭農路准許埋管排水之權；且被告准參加人子○○埋設管線，事前既未詳予調查參加人子○○是否確有埋設管線必要，亦無衡酌鄰地所有人權益等情，導致原告因被告核准參加人子○○埋設管線有權益受損之情形，況經原告調查發現，參加人子○○所有土地排水並非必須以被告核准之路線為之，併參加人之地為養魚池，並非一般農地，此事亦為被告所知，卻仍逕為原處分等語，資為爭執。
二、按公物依其利用權源，可分為一般利用、許可利用、特許利用、習慣利用及私法利用等型態，其中所謂特許利用，乃公物管理機關在特定之公物上，為特定人設定公法上之特別利用權，使其得繼續占有使用，並得排除他人利用之謂（李惠宗著公物法一文參照）。而公物利用關係之性質為公法或私法均有可能，若法規之規定不明確時，應就主管機關採取之作為形式定之，申言之，以核准或提供使用者，應歸之為公法關係（吳庚著行政法之理論與實用增訂七版，第一九六至一九七頁參照）。經查，本件原告係就被告核准參加人在被告管理之系爭農路土地下埋設涵管一事為爭執，已如上述；而此種准許涵管埋設於農路下性質上應屬上開所述公物之特許利用，且被告就許可參加人在系爭農路土地下埋設涵管，又係以核准方式提供使用，有被告九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函可按（詳如下述），則依上開所述，此公物利用之性質應屬公法關係，被告爭執其為私法上之相鄰關係云云，尚有誤會，不足採取。
三、又按所謂重覆處分與第二次裁決之區別，前者係行政機關以已有行政處分存在，不得任意變更或撤銷為原因，明示或默示拒絕當事人之請求，甚至在拒絕之同時為先前處分添加理由，均屬重覆處分，不生任何法律效果。後者係指行政機關重新為實體上審查並有所處置，但並未變更先前處分即所謂第一次裁決之事實及法律狀況，如有任何變更則非第二次裁決而為全新之處分（吳庚著行政法之理論與實用增訂七版，第三一七頁）。經查，本件參加人子○○關於系爭土地埋管一事，先於九十一年二月七日向被告提出陳情書謂：「民所有本鄉地號三十三之一，因早期未參加農地重劃區，致使無法排水，需經過鈞所農地道路（東西六路），需要埋設十吋口徑塑膠管工程長約二七○公尺聯接南二高新建排水溝工程，懇請．．．．．．准予埋設塑膠管工程，該經費由民自行負擔，並恢復原有農道路面，請查照。」經被告以九十一年二月八日所建字第○九一○○○一四一五號函復：「台端申請農路埋設管線案，本所同意所陳，唯挖掘後須恢復原貌，覆請查照。」嗣參加人子○○再於九十一年三月十一日向被告提出陳情書謂：「民所有本鄉地號三十三之一，因早期未參加農地重劃區，致使無法排水，需經過鈞所農地道路（地號○○鄉○○段一一○一之二，一○七八之一號）需要埋設十吋口徑塑膠管工程長約三○○公尺聯接南二高新建排水溝工程，懇請．．．．．．准予埋設塑膠管工程，該經費由民自行負擔，並恢復原有農道路面，請查照。」經被告以九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函復：「台端申○○○鄉○○段一一○一之二及一○七八之一號農路埋設管線案，本所同意所陳，唯挖掘後須恢復原貌，覆請查照。」有該等函文及陳情書附卷可稽。觀上述參加人前後二次陳情之內容雖均就在系爭土地埋管一事向被告請求許可，惟參加人第一次陳情文中不僅未表明請求同意埋管之地號，且請求埋管之長度亦僅二百七十公尺，至第二次陳情文中則明白表示請求被告許可埋管之土地地號，且請求埋管之長度亦增加至三百公尺；且參加人所以於九十一年二月七日陳情，並經被告准許後，又於同年三月十一日再就同一埋設涵管之事提出陳情，乃因參加人取得被告第一次之同意函後，不知需再取得水利會之許可，故再為第二次申請以代替第一次申請等情，業據參加人陳述在卷，而被告亦是以九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函代替第一次所為九十一年二月八日所建字第○九一○○○一四一五號函一節，亦據被告陳明在卷；足見被告第二次所為九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函不僅客觀上業已變更被告第一次所為九十一年二月八日所建字第○九一○○○一四一五號函，且當事人主觀上亦有以九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函作為一全新處分以代替九十一年二月八日所建字第○九一○○○一四一五號函之意，並被告就原告函詢系爭土地是否准參加人埋管一事，亦以被告九十一年七月二十五日所建字第○九一○○○六六六六號函復原告，係以九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函核准參加人埋管，有該函附原處分卷可稽；故自應以被告九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函作為核准參加人埋管之行政處分；至於被告九十一年二月八日所建字第○九一○○○一四一五號函既已為被告九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函所取代，故原告再訴請撤銷，即欠缺保護必要。
四、再按「人民在訴願期間以內，曾向原處分官署為不服之聲明，或誤向非主管官署表示不服者，其訴願仍應認為合法。」改制前行政法院四十四年判字第四七號判例參照。又「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。」訴願法第十四條第一項及第二項分別定有明文；故利害關係人提起訴願期間之計算，並非以訴願法第十四條第一項所定之行政處分送達或公告時起算，而係以利害關係人主觀知悉處分時起算提起訴願之期間，惟利害關係人是否知悉或何時知悉，則由利害關係人負舉證責任，亦有改制前行政法院四十五年判字第五十八號判例足資參照。查本件參加人經被告以九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函核准於系爭土地埋設管線後，原告雖於九十一年五月間因參加人進行埋設管線一事，而知悉參加人有在系爭土地上埋設管線之客觀事實，並因參加人之告知，原告始知悉參加人之挖掘系爭土地埋設涵管有得被告同意，除於九十一年六月十六日向被告提出申請書（被告於六月十七日收文）為陳情外，並於九十一年六月二十三日向台南縣政府提出陳情書，副本則送被告，並經被告於同年月二十五日收受，有原告向台南縣政府陳情之陳情書副本附原處分卷可稽；而觀原告九十一年六月二十三日之陳情書，其主旨明白表示「請速糾正，撤銷六甲鄉公所，不當核准六甲段三三之一號土地所有人埋設排水塑膠管行為，以免釀成重大災害。」等語，顯係就被告核准原告在系爭土地埋設涵管一事表示不服，則依上開所述，即應認原告此表示不服之陳情書乃提起訴願之請求，是縱如被告主張原告係於參加人在九十一年五月間埋設涵管時即知悉被告有核准之處分，然至上述原告於九十一年六月二十五日為不服之表示時亦未逾三十日之不變期間（被告無法明確表示原告於五月間之何日知悉，自應以有利於原告之五月三十一日作為知悉之時點）；至原告於九十一年七月二十日向被告提起申請書詢問有關被告同意參加人埋管之文號，及經被告以九十一年七月二十五日所建字第○九一○○○六六六六號函復原告核准參加人埋管之文號為「九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函」後，原告於九十一年八月九日提出之訴願書則應屬訴願程式之補正，有被告九十一年七月二十五日所建字第○九一○○○六六六六號函及訴願書附訴願卷可按；是原告以利害關係人身分提起訴願，其訴願並未逾期；被告及參加人爭執其已逾期云云，並無可採。
五、爰就原告所爭執之被告九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函之處分是否違法，分述如下：
（一）「重劃區農路及非農田水利會管理之水路，其用地應登記為該管直轄市或縣（市）所有。原登記為國有、省有及鄉（鎮）有者，應辦理註銷手續。前項農路及水路，由直轄市或縣（市）政府自行或指定機關、團體管理、維護之。其費用由各該政府列入年度預算。重劃區內農田水利會管理之水路及有關水利設施，其用地登記為農田水利會所有，並由農田水利會管理、維護之。」農地重劃條例第三十七條定有明文。又公物利用之特許，係屬公物管理機關之職權，管理機關對特定人之聲請特許利用，許可與否，原則上屬於自由裁量；即除法律就其特許之條件有特別規定外，聲請人有請求之權利，惟主管機關許可與否有其自由；然管理機關對公物利用之特許，仍不得使公物存立之目的受損害，且不得使第三人原存於該物之既得權受侵害，故管理機關雖對特許與否有裁量空間，但其裁量亦受有限制（李惠宗著公物法一文參照）。
（二）查系爭土地之所有權人均登記為六甲鄉，而系爭土地係屬農地重劃時所留設之農路，地目均為道，而由被告管理一節，已經兩造分別陳述在卷，並有土地登記謄本附卷可稽。系爭土地既為地目道之農路，則其性質應屬公物，而此公物既歸由被告管理，則關於參加人請求在農路下埋設涵管為公物利用，是否予以特許，依上開所述，即屬被告之職權，是原告以被告僅為農路之管理機關，就准否埋管一事，並無權予以准許云云，實有誤會，不足採取。又被告承辦人員陳建良於參加人申請在系爭土地埋設涵管後，曾會同參加人至現場，當時參加人所有三三－一地號土地是一空曠魚池，並無會排放污水影響環境情事；而參加人表示因其原排水管之位置太高，無法排水，故申請在與系爭土地相接之位置另設排水管線；被告承辦人員因考量參加人確有埋設涵管通過系爭土地排水之必要，且其又非排放污水，故乃同意參加人埋設涵管之申請，並要求參加人施工完成後應將農路回復原狀；又因埋管如要排水尚須水利會同意，否則該管線仍無法排水，故雖被告公文未表示參加人應取得水利會同意後始可開挖，但口頭上有如此告知參加人，且參加人確於取得水利會許可後始施工埋管等情，業據證人即被告承辦人員陳建良證述在卷，核與原告陳稱：參加人所有三三－一地號土地係屬池塘一節相符，並有被告九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函附原處分卷可按；而系爭土地附近之地勢是自嘉南大圳即參加人所有三三－一地號土地方向往南二高即本件涵管在系爭土地下排入國工局所建排水溝及中排之方向下降一節，亦據兩造及參加人陳述綦詳，至參加人所有土地之出水口原位於往嘉南大圳方向，亦據兩造及參加人陳述在卷，故被告及參加人主張因參加人土地原排水口位置較高，故參加人有使用系爭農路設涵管排水之必要，即堪採取。依據農地重劃條例，並未對農路利用人有資格限制，而參加人所有之土地既因地形之高度原排水口無法再利用，則為防止參加人所有土地因無法排水造成土地滿水溢流其他土地之危險，自有再設置適當排水口之必要，則本於地勢高低、水往低處流之水理因素，及系爭土地係屬農路對所有權人土地利用之影響最少，併參加人所有土地之排水係屬一般排水，並未涉及水污染之管制，是被告本於其職權裁量結果，特許參加人得在系爭土地之農路下埋設涵管，並自行負擔費用及需於工程完工後回復道路原狀，且參加人確已將道路回復原狀，亦據被告陳述在卷，是被告此特許公物利用之行政處分，既未損及公物存立之目的，更無侵及何第三人在此公物之權益，是被告同意參加人埋管之處分，即難謂有裁量濫用之違法。又因被告九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函之處分其內容僅係同意參加人在系爭土地下埋管，尚未及於排水，而此涵管是否得為排水，是屬水利會職權，尚須水利會之同意一節，亦據被告陳述在卷，故原告所爭執其土地排水權益受侵害一事，縱認屬實，亦非本件被告之處分所致，是原告主張本件原處分損害原告之排水權益云云，自難採取。
六、又查，關於參加人所有土地經由系爭土地排水入國工局排水溝及中排是否影響原告所有土地之排水，經水利會人員依農地單位排水量公式算出原告所有土地之排水量及加計參加人所有土地之排水量後，假設其均排入原告使用之排水溝亦不會使該排水溝容量不足以排水，況參加人之排水並非直接排入原告使用之排水溝，而是與原告使用之排水溝分別排入國工局之排水溝再排入中排，而該國工局排水溝及中排又更大更寬，故參加人之排水並不影響原告所使用排水溝之排水，是水利會始同意核發施工許可書予參加人；而農地水之來源主要為雨水，雨水是依受水面積承受，和土地之深度無關，而參加人所設排水涵管之口徑亦與是否造成水災無關，因排水量大小是因雨量多寡而定，若雨量大、水管小，排水不及反會造成滿溢，而排水溝之水是順著水溝流出，只要下游排水溝不淤積即可順勢排出；至於九十一年七月間之大水是難得一見之大水，排水溝之下游均有淹水，原告土地之排水溝在上游即可能會淹水；另當地排水溝之是依十年之平均降雨頻率，按一日降雨、三日排出之方式設計，亦即設計上農田是可忍受三日之積水等情，業據證人即水利會人員毛淵坤及蔡海揚分別證述綦詳；足見原告提出照片所有農田旁水溝雖有滿水位情形，然此並非當然與參加人之排水有關，自亦不得因此而謂被告同意參加人埋設涵管之處分係屬違法，併予敘明。
七、綜上所述，原告之主張並無可採；被告九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函同意參加人埋設涵管之處分，並無違誤；訴願決定從程序上不受理，理由雖有未洽，結論尚無二致；原告提起本件訴訟求為撤銷被告九十一年二月八日所建字第○九一○○○一四一五號函及九十一年三月十四日所建字第○九一○○○一四一五號函之處分暨訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、又本件原告所稱其土地排水權益受侵害一事，核非本件被告之處分所致，且依原告之主張亦無法認參加人之排水有造成原告排水權益受損，已如前述，故原告請求再委請其他學術單位鑑定本件排水之水理，即無必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 李協明法 官 楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日
法院書記官 藍亮仁