高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第一二九號
九十一原 告 甲○○○訴訟代理人 汪玉蓮 律師
楊瓊雅 律師涂愛紳 律師被 告 嘉義市政府代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丁○○
陳永森丙○○右當事人間因請求回復原狀事件，原告不服內政部中華民國九十年十二月五日台（九十）內訴字第九○○七四○三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告所有坐落嘉義市○路○段四三五之五地號土地如附圖所示Ｂ部分，經被告以其係嘉義市○○○路○○○巷道路之一部分，而予以鋪設柏油；嗣原告於民國（下同）八十九年十一月十五日及同年十二月二十二日向被告提出陳情，請求挖除已鋪設之柏油路面回復原狀，案經被告以九十年三月二十日府工土字第二二三五六號函復：「‧‧‧‧‧‧經查該巷設籍通行已逾三十年，為具有公用地役關係之現有巷道，所請礙難照准‧‧‧‧‧‧。」在案；原告復於九十年七月四日向被告陳情請求挖除該柏油路面，被告乃以九十年七月十九日府工土字第五六○一七號函復：「台端位於本市○路○段四三五之五號土地申請除去柏油路面返還原狀一案，本府前以九十年三月二十日府工土字第二二三五六號函復在案，所請礙難照准‧‧‧‧‧‧。」原告對上述二函文均不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟（關於原告不服被告九十年七月十九日府工土字第五六○一七號函部分，本院則另以裁定駁回之）。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：（１）訴願決定及被告九十年三月二十日府工土字第二二三五六號函之處分均撤銷。（２）被告應挖除嘉義市○路○段四三五之五地號土地如附圖所示Ｂ部分面積０．００二０公頃之柏油路面並回復原狀。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）查既成道路成立公用地役關係之要件為﹕①須為不特定之公眾通行所必須，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院釋字第四○○號參照）。若有一要件不符，自不成立公用地役關係。又按私有土地為實際供公眾通行數十年之道路者，應認為已有公用地役權之存在，土地所有人不得違反公眾通行之目的而為使用（行致法院四十六年判字第三九號判例參照）。而人民之財產權應予保障，憲法第十五條定有明文。既成道路成立公用地役關係，乃涉人民財產權之限制，本於憲法保障人民財產權之意旨，自應審慎認定。被告僅憑嘉義市東區戶政事務所九十年二月十九日嘉市東戶資字第○五九五號函所查復吳鳳南路一六六巷一號至二十五號等原始設籍日期為五十九年十一月十七日，即推論系爭土地成立公用地役關係，然實際設籍日期為七十三年七月一日，距今十餘年，並非年代久遠，一般人無復記憶起始，則被告未謹慎審酌系爭土地是否具備上述成立要件，認事用法即有未妥。實則，公用地役關係之成立以供通行之年代久遠，一般人無復記憶其確實起始為必要，惟系爭土地乃六十八年原告興建狀元城新村後所剩餘之畸零地，於興建房舍時，遭鄰人未經同意擅自通行系爭土地，距今僅二十一年，並非供通行之年代久遠，一般人無復記憶之起始。況原始設籍日期與實際供通行日期二者並不具必然關係，被告及訴願決定機關未詳查實際供通行日期，僅憑原始設籍於五十九年，率認定該時已供通行而成立公用地役關係，顯屬速斷。又原告所有嘉義市○路○段四三五之五地號土地於七十年七月十八日因該土地之大部分經嘉義市政府認定屬於既成道路，地政機關乃重新劃分地號，自四三五之五地號畫出屬於既成道路之四三五之二九八地號，至剩餘之畸零地之則維持為四三五之五地號，故現今之四三五之五地號並非既成道路，自不成立公用地役關係。
（二）又查於六十年初，原告與訴外人陳謀簽訂土地交換使用契約書，提供原告所有自當時之吳鳳南路一五二巷道（即當時之嘉義市○路○段○○○○○○號土地）南側起向北十一台尺寬之土地，供巷道使用；而事後，經被告認定屬既成道路之部分，亦僅此十一台尺，並未涵蓋現今系爭四三五之五地號土地，於八十五年間嘉義縣東區區公所舖設柏油時，疏未究明，舖設十八台尺，經原告寄發第一六七號存證信函表示異議後，其遂將逾越之七台尺部分予以挖除。而約五十五年至六十五年間，訴外人陳謀陸續於其所有坐落於現今之同段四三五之四
一、四三五之三一、四三五之四十、四三五之二四等地號土地上，興建房屋（即現今系爭一六六巷門牌號碼一號至二十五號等房屋）；原告亦於六十八年至七十一年間於原告所有當時坐落於同段四三五之二四○、四三五之之二四一、四三五之之二四三、四三五之之二四四、四三五之之二四五、四三五之之二八
四、四三五之之二八六等地號土地上興建狀元城新村，有鑑於土地建屋應自留通路，原告乃特地將名下所有坐落於現今同段四三五之二九八地號土地（屬計畫道路用地）留作通道，供公眾使用，並思及與陳謀另訂有土地交換使用約定提供私有土地十一台尺可供通行，實已仁至義盡，陳謀既將田地另建房屋，應自留通道以至公路，遂將興建狀元城新村、留用通路後所剩餘之畸零地亦即系爭現今同段四三五之五地號土地重新整理，除挖除該地上之耕作物外，尚雇工剷平田間小道，予以整地、填土。未料，訴外人陳謀除留有系爭一六六巷道門牌號碼一至二十五號間之巷道及黃邦所有房屋旁之空地外，幾乎將土地完全建滿，事後並續售予現今系爭一六六巷道門牌號碼一至二十五號房屋所有人。該住戶於購得房地後，除行走黃邦所有房屋旁之空地外，因系爭四三五之五地號土地距離公路較近，且當時進行整地工程，較為寬敞，部分住戶遂擅自通行，原告發現後，除口頭加以制止、於六十三年間舖設石頭、建築籬笆阻止通行外，有鑑於系爭四三五之五地號土地之地勢較低，為有效阻止住戶通行並提高狀元城新村之購買意願，尚於六十八年間將系爭現今同段四三五之五地土地填土加高，期使與狀元城新村坐落之地面同高，俾供狀元城新村未來之買主使用，此行徑竟遭部分住戶以原告涉有刑事侵占、竊佔罪嫌向台灣嘉義地方法院檢察署提起告發、告訴，經原告提示土地權狀，告知上情後，乃獲不起訴處分在案，原告並於七十年間向其中三位住戶黃邦、吳瑞南以及戴慶雄提出誣告罪之刑事告訴，亦獲不起訴處分，此三份不起訴處分書即原告已於其通行之初加以阻止之有利證據！又因陳謀所販售之上開房屋係分別出售，至證人黃邦購得其房屋旁之空地後並於七十年左右予以圍地後，住戶即不再通行該空地，而不顧原告反對，行走系爭四三五之五地號土地至今。
（三）另按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。因土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第七百八十七條第一項及第七百八十九條分別定有明文。查，觀諸被告於六十八年間依據都市○○道路及現況圖所製作之嘉義湖子內地區之都市細部計畫圖足認於六十八年時，系爭一六六巷門牌號碼一號至二十五號等之房屋係有其他空地得供通行，證人黃邦於鈞院庭訊中證稱：「（證人何業？是否了解系爭巷道的情形？）我是系爭土地所在的鄰長，原告所指的空地就是我的土地。那塊土地我買了約四十年，空地旁邊就是我的房子，買的時候為甘蔗園，買了之後我才處理成空地圍起來‧‧‧‧‧‧」云云，與事實未符，蓋據系爭都市細部計畫圖之內容，系爭空地上並無任何地上物存在，僅係空白一片，顯係空地無誤。揆諸前開法條規定，系爭四三五之二四、四三五之四十、四三五之三一、以及四三五之四一地號土地，本均係陳謀所有，其因分割、讓與以及其中一位受讓人即證人黃邦之圍牆行為致成為不通公路土地，其僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之土地，不得通行原告之土地。
（四）另被告認定成立公用地役關係之巷道乃嘉義市○○○路○○○巷，惟系爭土地並不屬於一六六巷道之範圍，此觀地籍圖自明。況被告於前開巷道鋪設柏油路面時，因鋪設至原告坐落於嘉義市○路○段四三五之二五一、四六九之六地號私有土地，經原告於七十八年三月二十七日提出陳情，嘉義市東區區公所已於八十五年三月一日函示應將一六六巷道鋪設柏油佔用私有地部分清除。系爭土地既屬非既成道路之私有土地，本於相同事件應為相同處理之法理，被告自應挖除佔用私有土地部分之柏油，以合於人民之信賴。
乙、被告主張之理由：
（一）查系爭土地係位於吳鳳南路一六六巷一至二十五號前道路巷口，該住戶設籍已逾三十年，且並無其他道路可通行，符合既成道路成立公用地役關係之要件；另該土地並不能因分割而改變其已具有之公用地役權。
（二）按改制前行政法院六十一年判字第四三五號判例：「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」又內政部八十五年十一月二十八日台（八五）內地字第八五一一三五三號函：「‧‧‧‧‧‧二、既成道路符合行政法院四十五年第八號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行需要，得為必要之改善與養護。」是被告於八十七年十二月鋪設柏油路面，及駁回原告之陳情並無不合。
理 由
一、按「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」行政程序法第九十八條第三項定有明文。本件被告九十年三月二十日府工土字第二二三五六號函係謂：「‧‧‧‧‧‧經查該巷設籍通行已逾三十年，為具有公用地役關係之現有巷道，所請礙難照准‧‧‧‧‧‧。」有該函附原處分卷可稽；查此函之內容係確認系爭土地為具公用地役關係之既成道路，性質上為一確認性質之行政處分；又此函其內容並無關於救濟期間之教示，故依上述行政程序法第九十八條第三項規定，於原處分機關未告知救濟期間，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。另原告提起訴願係就被告認定系爭土地為具公用地役關係之現有巷道一事為爭執，並於訴願書中表示被告九十年三月二十日府工土字第二二三五六號函認定系爭土地為具公用地役關係之現有巷道一節，有該訴願書足按，且原告於本院審理中亦表示其提起訴願係就被告九十年三月二十日府工土字第二二三五六號函及九十年七月十九日府工土字第五六○一七號函均予爭執，並內政部九十年十二月五日台（九十）內訴字第九○○七四○三號訴願決定，亦係就被告認定系爭土地是否為具公用地役關係之既成巷道之事實為論斷，故本件之訴願決定書雖僅記載原告係就被告九十年七月十九日府工土字第五六○一七號函提起訴願，亦應認原告係就被告九十年三月二十日府工土字第二二三五六號函及九十年七月十九日府工土字第五六○一七號函均提起訴願，而訴願決定機關亦均已對之作成訴願決定；至原告就被告九十年三月二十日府工土字第二二三五六號函，雖遲至九十年八月七日始提起訴願，有訴願書附卷可按，然依前揭行政程序法第九十八條第三項規定，應認原告對之提起訴願並未逾期，先此敘明。
二、又按所謂「既成道路」為「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，此觀臺灣省建築管理規則第四條之規定自明。而「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」則有司法院釋字第四○○號解釋理由書足參。另「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法。」亦經改制前行政法院著有四十五年度判字第八號判例可資參照；可知，土地如成道路，供公眾通行且達數十年之久時，則應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，故若已成為公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通，地方政府若為便於公眾通行而在既成道路上為必要之改善養護以及舖設瀝青路面，則所有權人對此負有容忍義務。
三、經查：原告所有坐落系爭嘉義市○路○段四三五之五地號土地如附圖所示Ｂ部分，被告以其為嘉義市○○○路○○○巷道路之一部分，而予以鋪設柏油；惟原告則分別於八十九年十一月十五日及同年十二月二十二日向被告提出陳情，要求挖除已鋪設之柏油路面回復原狀，案經被告以九十年三月二十日府工土字第二二三五六號函認屬具公用地役關係之現有巷道而予以否准等情，已經兩造分別陳述在卷，並有該等函文附原處分卷可稽，自堪認定。而原告提起本件訴訟無非以：系爭土地係六十八年間原告興建狀元城新村後所剩餘之畸零地，因遭鄰人未經同意而擅自通行，距今僅二十一年，而該一六六巷一號至二十五號實際設籍日期為七十三年七月一日，距今亦僅十餘年，並非供通行之年代久遠，一般人無復記憶之起始，且原告亦有予以阻止，故系爭土地核與既成道路之構成要件不合；另現今系爭一六六巷門牌號碼一號至二十五號等房屋係訴外人陳謀所興建出售，而當時陳謀之土地尚留有一空地可供通行，依民法第七百八十七條第一項及第七百八十九條之規定，向陳謀買受該等房屋之人自不得通行原告之土地等語資為爭執。爰分述如下：
（一）依據原處分卷附嘉義市東區戶政事務所九十年二月十九日九十嘉市東戶資字第○五九五號函：「‧‧‧‧‧‧二、經查吳鳳南路一六六巷一號至二十五號係由原吳鳳南路一五二巷一至三十七號（單號）、二十六至三十四號（雙號）於民國七十三年七月一日門牌整編，故吳鳳南路一六六巷一號至二十五號之原始設籍日期為民國七十三年七月一日。三、次查上述原吳鳳南路一五二巷一號至三十七號之原始設籍日期為民國五十九年十一月十七日。」可知五十九年時之吳鳳南路一五二巷即為現今系爭之吳鳳南路一六六巷，故而系爭巷道於五十九年時即有住戶聚集居住甚明；而證人呂文雄即當地之里長亦於本院九十一年七月十九日至系爭土地履勘時證稱：「我是當地里長，現在是第八屆連任了，一共是二十八年多了。」「目前一六六巷道在我擔任里長之前就已存在，柏油是在房子蓋好後就有了，目前爭執的巷道兩旁的房子在差不多四十年前就蓋好了。」「系爭土地門牌一六六巷二十五號的房子，與一六六巷一號至二十四號的房子，建築完成時間都差不多。二十五號房屋當時為收購牛奶的地方，目前無人居住。因為二十五號房子是有在營業的地方，所以一定會有舖設柏油。」等語甚明；而經本院至現場勘驗結果，系爭四三五之五地號土地往內延伸之巷道（即門牌一六六巷一號至二十五號房屋所面臨之巷道），及該土地往外延伸至與嘉義市○○○路交接之巷道，於門牌劃分上俱為一六六巷，而系爭四三五之五地號土地如附圖所示Ｂ部分，即係位於一六六巷與臨接嘉義市○○○路部分與上述一六六巷一號至二十五號房屋所臨巷道之交接處；另一六六巷一號至二十五號房屋前臨之一六六巷巷道係呈Ｌ型，其房屋均以臨此巷道之方向建築；又此巷道之末端為一水塔，旁邊則有圍牆，雖水塔的後面為一空地，但並無法由此水塔前方（即一六六巷尾）通行至水塔後方之空地，故此巷道為一死巷等情，已經本院會同嘉義市地政事務所人員至現場勘驗甚明，並製有勘驗筆錄及現場照片暨囑託嘉義市地政事務所製有複丈成果圖附卷足證；而此巷道末端之水塔以前係供其旁八間房屋使用一節，則據證人黃邦即當地之鄰長陳述在卷。自一六六巷一號至二十五號房屋建築之方向，及此巷道呈現之動線暨上述設籍情形及證人之陳述，可知系爭四三五之五地號土地如附圖所示Ｂ部分所坐落之一六六巷巷道，當於三十年前，甚或更久無法確實記憶之時間即供不特定之公眾作為通行之用，並因此巷道之住戶並無其他通路足供對外聯絡，故此巷道亦為通行所必要，應堪認定。至原告雖舉被告提出之細部計畫圖主張以前係通行證人黃邦所有房屋旁之空地云云，然此陳述不僅與前述證人呂文雄之陳述不合，更與現場因房屋建築方向所呈現之通行動線不合，且證人黃邦亦證稱：「原告所指的空地就是我的土地，我買了約四十年，空地旁邊就是我的房子，買的時候為甘蔗園，買了之後我才處理成空地圍起來，沒有供人通行使用。」等語甚明，而被告亦陳稱：細部計畫圖未呈現斜線部分係指其尚無建築物，並非當然即為無任何地上物之空地等語，而經本院至現場勘驗結果，此空地前後均圍有圍牆，並無法通行，亦有勘驗筆錄及照片在卷可稽，故原告此一主張實難遽採。另依上述嘉義市東區戶政事務所九十年二月十九日九十嘉市東戶資字第○五九五號函文內容，可知該函文所以謂：吳鳳南路一六六巷一號至二十五號之原始設籍日期為七十三年七月一日，係因吳鳳南路一六六巷一號至二十五號係由原吳鳳南路一五二巷一至三十七號（單號）、二十六至三十四號（雙號）於七十三年七月一日門牌整編而來，唯該函文並明白敘及原吳鳳南路一五二巷一號至三十七號之原始設籍日期為五十九年十一月十七日；然原告卻斷章取義，執此函文主張吳鳳南路一六六巷一號至二十五號之原始設籍日期為七十三年七月一日，顯係故為混淆，不足採取；故原告執此設籍日期及另有空地足資通行為爭執，進而主張系爭土地通行時間並非久遠云云，核無可採。
（二）又原告雖舉台灣嘉義地方法院檢察署檢察官六十四年度偵貳字第０二七八號不起訴處分書、七十年度偵字第三一五六號不起訴處分書及七十一年度偵字第一九六四號不起訴處分書為證，主張其發現一六六巷道之住戶通行系爭土地後，除口頭加以制止外，並分別於六十三年間舖設石頭、建築籬笆阻止通行，及於六十八年間將系爭土地填土加高予以阻止通行云云。然查：台灣嘉義地方法院檢察署檢察官六十四年度偵貳字第０二七八號不起訴處分書，係就原告在嘉義市○路○段四六九之六地號土地（即原告所主張其所有該四六九之六地號土地未與訴外人陳謀交換部分）堆放石頭之行為，是否成立竊佔罪所為之不起訴處分書，而此土地係坐落系爭土地旁目前長滿雜草之位置，有地籍圖及現場照片可資佐證，核與系爭土地無涉，原告執以爭執，自無可採。另台灣嘉義地方法院檢察署檢察官七十年度偵字第三一五六號不起訴處分書及七十一年度偵字第一九六四號不起訴處分書，均係就原告在嘉義市○路○段四三五之五地號土地興建狀元城新村時將一五二巷道約一點五台尺部分之既成道路，加高四台尺之行為，是否成立竊佔罪及其告訴人是否成立誣告罪分別所為之不起訴處分，觀此案之事實，原告是就一五二巷之既成巷道加高高度，核與阻止通行無涉，況如附圖所示之系爭下路頭段四三五之五地號土地係因原下路頭段四三五之五地號土地部分劃為計畫道路後，經分割後所剩餘之土地，亦即原下路頭段四三五之五地號土地之範圍極大，而原告所建築之狀元城新村與目前之系爭土地間尚隔有已劃為計畫道路之一六六巷部分，而此部分之一六六巷臨狀元城新村部分確有道路巷道加高情事，亦有六十九年之地籍圖及現場照片附卷可稽，故此二份不起訴處分書所稱之巷道亦非系爭土地，是原告執以主張其有阻止通行系爭土地，自無可採。再嘉義市東區區公所雖曾於八十五年三月一日以八五嘉市東區經字０二０九七號函復原告，就一六六巷鋪設柏油路面案，原告存證信函一六七號函表示佔用其私有地，應將逾越部分清除；而原告一六七號存證信函則表示，原告所有坐落嘉義市○路○段四六九之六地號土地，雖曾交換作為嘉義市○○○路○○○巷之巷道使用，但約定係自該巷道南側起向北十一台尺寬，惟．．．．．．鋪設柏油路面．．．．．．竟逾越十一台尺之範圍，．．．．．．。」有該函文及存證信函影本附卷可稽；足見嘉義市東區區公所八十五年三月一日八五嘉市東區經字０二０九七號函表示同意清除已鋪設之柏油路面係就嘉義市○路○段四六九之六地號土地自一六六巷南側起向北超過十一台尺部分為之，而此部分即目前一六六巷與吳鳳南路相鄰接路段而與系爭土地相鄰長滿雜草部分一節，已經本院至現場勘驗甚明，並有地籍圖可資佐證；故原告上述以一六七號存證信函爭執之土地亦與系爭土地無涉，原告據以主張其已有阻止系爭土地之通行云云，自屬誤會，不足採取。而該一六七號存證信函爭執之土地，其使用情形亦與系爭土地為一既成巷道之情形不同，故原告據以主張相同事應相同處理云云，更無可採。
（三）另按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院釋字第四○○號解釋理由書參照）；亦即只要符合於供不特定之公眾通行所必要，而公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且須經歷之年代久遠而未曾中斷等要件，即發生公法上之公用地役關係；故公法上之公用地役關係核與民法上之地役權或民法第七百八十九條規範之袋地通行權，均屬不同之概念。至原告主張同段四三五之二四、四三五之四十、四三五之三一、以及四三五之四一地號土地，本均係訴外人陳謀所有，目前之所有人均因訴外人陳謀之轉讓而來，本於民法第七百八十七條第一項及第七百八十九條規定，其等僅得行使受讓人或讓與人或他分割人之土地，不得通行原告所有之系爭土地之爭執，核屬關於得否主張民法袋地通行權之範疇，與本件系爭土地是否屬既成道路之一部分而成立公用地役關係之爭執無涉，故而原告此一爭執，實無足採。
四、綜上所述，原告之主張並無可採。系爭坐落嘉義市○路○段四三五之五地號土地如附圖所示Ｂ部分面積０．００二０公頃部分，既為不特定之公眾通行所必要，且經歷之年代久遠而未曾中斷，並土地所有權人亦無阻止情事，則其為既成道路之一部分，即堪認定。系爭土地既為既成道路之一部分，而成立公用地役關係，雖原告為所有權人，但其所有權之行使則應受限制，而不得違反供公眾通行之目的；故被告為便於公眾通行而在既成道路上為必要之改善養護以及舖設瀝青路面，原告對此即負有容忍義務，是被告就原告挖除系爭土地柏油路面之請求，以系爭土地為既成道路之一部分為由，予以否准，即屬有據，訴願決定予以維持，亦無不合；原告提起本件訴訟，求為撤銷，及請求被告應挖除嘉義市○路○段四三五之五地號土地如附圖所示Ｂ部分面積０．００二０公頃之柏油路面並回復原狀，均無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十一 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 李協明法 官 楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十一 日
法院書記官 藍亮仁