高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第一三一號
原 告 甲○○訴訟代理人 王錦川律師被 告 臺南縣歸仁地政事務所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 己○○
參 加 人 丙○○○訴訟代理人 戊○○
參 加 人 丁○○即李丁○右當事人間因抵押權事件，原告不服台南縣政府中華民國九十一年一月三十日府法濟字第○九一○○一七四一二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告及參加人負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人丙○○○於民國（下同）八十六年一月二十四日向參加人丁○○（即李丁○○）購買坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權應有部分一萬分之三百九十，暨坐落其上建號三五六號門牌台南縣○○鄉○○路○○○號建物所有權全部（下稱系爭房地），惟其上存有丁○○於八十五年二月五日所設定予原告之債權金額新台幣（下同）一百五十萬元抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣原告、參加人丙○○○、丁○○及訴外人李英慧（當時為丁○○之夫，於九十一年一月二十一日離婚）於八十八年十一月二十九日在台南縣關廟鄉調解委員會就塗銷該抵押權登記一事成立調解，即原告同意由李英慧提供其房屋住址高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號及建地該縣鄉○○○段○○○○號面積五五０平方公尺土地給原告辦理借款一百五十萬元抵押登記，設定一年，同時原告應辦理上述參加人丙○○○所購房屋借款一百五十萬元之抵押權塗銷登記等情，該調解並於八十九年一月二十八日經台灣台南地方法院核定在案。參加人丙○○○乃持該調解書向被告申請塗銷系爭抵押權登記，嗣經被告依參加人丙○○○之申請，塗銷該抵押權登記後，依規定以九十年十月十五日九十所登記字第九三四六號函通知原告，原告就被告塗銷系爭抵押權登記之處分不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。被告應回復原告就土地坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號持分一萬分之八二一及地上建物建號三五六設定一百五十萬元為第一順序抵押權人之抵押權登記。
（二）被告及參加人丙○○○聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）依行為時土地登記規則第五十一條第一項第三款規定「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：．．．．．．三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。」緣八十五年二月二日系爭土地及建物由所有人丁○○設定一百五十萬元抵押權給原告，八十六年一月二十四日丁○○將房地過戶予丙○○○，八十八年十一月十六日法院裁定拍賣系爭房地之抵押物，八十八年十一月二十九日丙○○○與丁○○、李英慧夫婦申請台南縣關廟鄉調解委員會調解中，以李英慧提供其房屋住址高雄縣○○鄉○○村○○路○○號及○○○鄉○○○段○○○○號面積五五０平方公尺土地給原告辦理借款一百五十萬元抵押登記，設定一年為條件，然丙○○○與李英慧竟隱瞞所有上開內門鄉房地已被銀行抵押一千萬元，該房地已無價值再設定第二順序抵押權之事，致原告發生錯誤認可交換同價值抵押權設定登記後，同時塗銷系爭抵押權。且李英慧等違約未於三日內提供上述房地之登記謄本讓原告審認，所以調解筆錄及調解書之內容雙方尚未合意。調解委員謝福成在另案（台南地方法院九十年訴字第二０五一號）陳稱：「法官提示調解書，本件你是否參與調解？」「有參與，當時李英慧提供一棟房屋給甲○○設定一百五十萬元後又將房屋賣給楊月女。．．．．．．李英慧說要拿他內門鄉的房子給甲○○設定，但調解時，我們並不清楚她房子設定情形，要求她三日內提供該房子之地籍謄本及印章再辦理，但她未按時提供。祕書並未參與調解。調解時，三方都同意調解內容要等她拿地籍謄本及印章再辦理。祕書不知情，逕將調解書送法院核定，之後甲○○有來異議該調解不算數」。謝福成又證明當時沒有說設定一千萬元。又台南縣關廟鄉調解委員會本事件調解卷宗（八八年民調字第二七四號）第二頁至第五頁竟然將八十八年十二月九日列印之高雄縣○鄉○○○段○○○○號土地及地上建物建號二二０號之登記謄本裝訂記載為被告八十八年十一月二十四日聲請調解書之附件，又擅將先蓋原告印章之空白調解筆錄紙及空白調解書紙，填寫未經原告同意之調解內容，違背程序逕寄法院取得錯誤核定，調解時詐騙於先，又違反誠信及公平原則明知未提出公平對價之給付，故該調解書不具執行力，被告仍准以該調解書塗銷原告抵押權，違法處分侵害原告權利，應撤銷該處分並回復原告抵押權。另該調解筆錄及調解書有無效或撤銷之原因理由，台灣台南地方法院已審理中，尚未結案（台南地方法院八九年南核字第一０一號及九十一年訴字第一三八號），且丙○○○撤回台灣台南地方法院八十九年訴字第六八一塗銷抵押權訴訟，有撤回訴訟之法院通知影本可證，該塗銷抵押權訴訟事件中均已提出調解書事件有無效及撤銷之原因，則被告既知有爭執，就應知會原告查明否則即應駁回，被告之處分顯有違法不當。綜上權利人與義務人，關係人之爭執為被告所明知，審查中不通知原告，也未公告，又未依行為時土地登記規則第五十一條第一項三款之規定駁回丙○○○之申請，被告之原處分顯屬違法。
（二）最高法院七十四年度台上字第三五五號民事判決要旨「同時履行抗辯權，原則上固適用於對價關係之雙方債務間。然而，雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行之抗辯。又探求契約當事人之真意，本應通觀契約全文，依誠實原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察。」本案被告對前項調解書之無效或撤銷事件內容縱使不必審查，該調解書與確定判決有同一之效力，然兩抵押權之設定與塗銷在實質上有牽連性之交換條件。應適用同時履行之抗辯，因此被告應審查有無已為對待給付。再按強制執行法第四條第三項規定執行名義有對待給付者，以債權人已為給付或已提出給付後始得開始強制執行。同法第三十條之一規定「強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定」即公平原則，類推適用民法第一百四十八條規定行使權利履行義務，應依誠實信用方法。更可證縱使該調解書與確定判決有同一之效力，故仍須使本件申請人丙○○○提出證據證明「已為對待給付或已提出給付」，然申請人丙○○○並無證據證明「已為對待給付或已提出給付」，被告亦未通知原告或丙○○○提證審查，並忽略高雄縣○鄉○○○○段一八四地號面積五五○平方公尺土地及地上房屋之價值扣除第一順序一千萬元外，已無剩餘價值可供設定一百五十萬元抵押權給原告，依民法第二百三十五條規定債務人非依債務本旨實行提出者，不生提出之效力，故原告於此不能認為已提出對待給付，況依最高法院七十六年度台上字第一四六一判決要旨「民法第二百三十五條後段規定給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事由，通知債權人以代提出。苟債務人依此規定通知債權人，僅不負給付遲延責任而已，並不生已為給付之效力」，而民事強制執行法第一百三十條第二項亦規定「前項意思表示有待於對待給付者，於債權人已為提存或執行法院就債權人已為對待給付給予證明書時，視為債務人已為意思表示。公證人就債權人已為對待給付予以公證時亦同。」故不得認「已為對待給付或已提出給付」。
（三）另參加人丙○○○於申請時所附台灣台南地方法院民事執行處九十年度執字第二七七五號裁定，並不能證明債權人已為對待給付；蓋被告雖引台灣台南地方法院九十年度執字第二七七五號民事執行處裁定之理由，然該裁定理由二已記載台灣台南地方法院八十九年訴字第六八一號塗銷抵押權登記訴訟中，權利人與義務人間就系爭抵押權有爭執，換言之，登記申請書所附民事執行處裁定影本已證明符合行為時土地登記規則第五十一條第一項第三規定權利人與義務人之間有爭執，並該民事執行處裁定理由只是丙○○○單方之陳述，並非法院審理認定事實。所以被告以此證明「關係人李英慧已為對待給付之意思表示事實」，乃係誤認「法院於裁定書內容已認定關係人已有對待給付之意思表示及事實，本所當無理由推翻司法機關之所認定」云云，而有違法錯誤情況。故按該民事強制執行處裁定理由第二點及第三點內容，即可知均不符上述各法條及判決要旨之規定；綜上，原告迄今未得到高雄縣○○鄉○○村○○路○○號房屋○○○鄉○○○段○○○○號土地供彰化銀行設定之抵押權金額減至六百萬元之約定本旨提出給付供登記設定抵押權一百五十萬元，依前述法條及判決內容，原告所有系爭一百五十萬元之抵押權，被告加以塗銷乃是違法不當。
乙、被告及參加人主張之理由：
Ａ、被告主張之理由：
（一）按「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：一．．．．．．四、因法院拍定或判決確定之登記。．．．．．．。」「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。．．．．．．
。」、「經法院核定之民事調解與民事確定判決有同一之效力．．．．．．。」分別為行為時土地登記規則第二十七條、第三十四條及鄉鎮市調解條例第二十四條第二項所明定，權利人丙○○○得以經法院核定之民事調解書為登記原因證明文件單獨申請。
（二）鄉鎮市調解條例第二十四條第二項：「．．．．．．經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，．．．．．．。」及第二十六條：「經法院核定之民事調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原核定法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。前項訴訟，當事人應於法院核定之調解書送達後三十日內提起之。」原告所訴理由所稱調解書所隱藏之虛偽或隱藏之其他約定致生之私權糾紛，非登記機關所能辨認，亦非被告審查範圍；故被告尚無由以原告所訴理由一稱依土地登記規則第五十七條第一項第三款規定以權利關係人尚有爭執為由駁回該塗銷登記之申請。
（三）按強制執行法第四條第三項：「強制執行，依左列執行名義為之：．．．．．．執行名義有對待給付者，以債權人已為給付或已提出給付後，始得開始強制執行。」及第一百三十條：「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。．．．．．．。」又案附佐證資料，台灣台南地方法院九十年度執字第二七七五號民事執行處裁定之理由二、三中，亦認聲請人（丙○○○）既持有法院核定之調解書，自得依土地登記規則第二十七條第一項第三款規定，單獨向地政機關申請辦理塗銷登記即可，而駁回其聲請強制執行系爭塗銷登記事件，既法院於裁定書內容已認定參加人丙○○○得憑調解書單獨辦理塗銷登記，且其強制執行之聲請並無必要，故被告當無理由推翻司法機關之所認定，原告謂被告未通知原告或丙○○○提出已為給付或已提出給付證明，對於本案登記過程之審查並非必要，又原告謂該調解書不具執行力，被告仍准以該調塗銷原告抵押權，違法處分侵害原告權利云云等語，亦與法院認定之事實不符。
（四）依現行登記機關審查制度，係以當事人間之不動產變動所成立之書面契據作審查，如申請之文件完備，即予登記，而對書面契據內容是否隱藏之通謀虛偽及隱藏之瑕疵，登記機關未予審查，故土地登記規則第五十五條：「登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查。．．．．．．申請登記案件，經審查無誤者，應即登載於登記簿。．．．．．．」及同規則第六十九條：「由權利人單獨申請登記者，登記機關於登記完畢後，應即以書面通知登記義務人。．．．．．．。」即在通知會同申請之利害關係人得應行之主張或請求，以彌審查之不足，故原告若認法院核定之調解書不具執行力，自應向原核定法院提起宣告調解無效或撤銷之訴，而與系爭關係人李英慧之抵押設定糾紛係另一法律關係，原告當得依法另為請求，並非被告所應審認範圍。
Ｂ、參加人丙○○○主張之理由：台南縣關廟鄉調解委員會八八年民調字第二七四號調解書係依大家同意之內容作成，調解書並經大家簽名、蓋章，原告嗣後再主張無效，實無理由。又參加人丙○○○已將買賣價金，包含系爭抵押權所擔保之一百五十萬元給付出賣人丁○○，且丁○○並已清償原告一百五十萬元，原告卻以其他與丁○○配偶之債權債務關係拒絕塗銷系爭抵押權登記，並無理由。
Ｃ、參加人丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。理 由
一、本件參加人丁○○及丙○○○別為系爭抵押權登記之債務人及申請塗銷抵押權登記之申請人，故本件撤銷訴訟之結果將會對其權利或法律上之利益造成影響，本院乃依據行政訴訟法第四十二條規定裁定命其獨立參加被告之訴訟；惟其中參加人丁○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，此部分爰依原告聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：一．．．．．．四、因法院拍定或判決確定之登記。．．．．．．。」「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。．．．．．．。」「經法院核定之民事調解與民事確定判決有同一之效力．．．．．．。」分別為行為時土地登記規則第二十七條、第三十四條及鄉鎮市調解條例第二十四條第二項所明定。再強制執行法第四條第三項規定：「強制執行，依左列執行名義為之：
．．．．．．執行名義有對待給付者，以債權人已為給付或已提出給付後，始得開始強制執行。」同法第一百三十條則規定：「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。．．．．．．。」可知有對待給付之執行名義（包含判決，及與判決有同一效力之和解筆錄及調解筆錄），其對待給付之履行係屬開始強制執行之要件，此項要件是否具備，執行法院應依職權加以審查，又債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出，固為民法第二百三十五條後段所明定，惟債務人此項言詞提出，其效力僅使債權人負遲延責任，債務人之債務依然存在。故對於對待給付之判決，若執行名義債權人欲履行對待給付以開始強制執行，而受執行之債務人拒絕受領時，應另行訴請受執行債務人受領給付，對於受執行之債務人僅為言詞提出，依前述說明，尚難謂已履行對待給付（台灣高等法院七十二年法律座談會結論參照）。
三、本件參加人丙○○○於八十六年一月二十四日向參加人丁○○購買系爭坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權應有部分一萬分之三百九十，及其上建號三五六號門牌台南縣○○鄉○○路○○○號所有權全部之系爭房地，惟因其上存有丁○○於八十五年二月五日設定予原告之系爭一百五十萬元抵押權，故原告、參加人丙○○○、丁○○及訴外人李英慧乃於八十八年十一月二十九日在台南縣關廟鄉調解委員會就塗銷該抵押權登記一事成立調解，原告同意由李英慧提供其門牌高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號房○○○鄉○○○段○○○○號面積五五０平方公尺之土地給原告辦理借款一百五十萬元、期間一年之抵押權登記，同時原告應辦理上述參加人丙○○○所購系爭房地借款一百五十萬元之抵押權塗銷登記，該調解並於八十九年一月二十八日經台灣台南地方法院核定在案。嗣參加人丙○○○乃持該調解書向被告申請塗銷系爭抵押權登記，被告並依參加人丙○○○之申請，塗銷該抵押權登記等情，已經兩造分別陳明在卷，並有被告九十年十月十五日九十所登記字第九三四六號函附原處分卷可稽，自堪認定。而迄今門牌高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號房○○○鄉○○○段○○○○號面積五五０平方公尺之土地尚未設定債權額一百五十萬元、期間一年之抵押權登記予原告，亦據原告及參加人丙○○○分別陳述在卷，亦堪認定。至被告所以准許參加人丙○○○所為塗銷系爭抵押權登記之申請，無非以參加人丙○○○係持台南縣關廟鄉調解委員會之調解書申請塗銷抵押權登記，而依台南地方法院民事執行處九十年度執字第二七七五號裁定之理由認丙○○○既持有法院核定之調解書，即得依土地登記規則第二十七條第一項第三款規定，單獨向地政機關申請辦理塗銷登記；至於該調解書雖就系爭抵押權之塗銷附有對待給付之條件，然依上述民事裁定理由第二點後段所稱「因甲○○拒不配合」等語及參諸民法第二百六十四條規定，亦認該對待給付之條件業已履行等語資為論據。爰分述如下：
（一）查參加人丙○○○持以申請塗銷系爭抵押權登記之台南縣關廟鄉調解委員會八八年民調字第二七四號調解書，其內容謂：「．．．．．．一、關係人甲○○同意由李英慧提供其房屋住址高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號及建地該縣鄉○○○段○○○○號面積五五０平方公尺，給甲○○辦理借款一百五十萬元抵押登記，設定一年，同時甲○○應辦理聲請人所購房屋借款一百五十萬元整之抵押塗銷登記。．．．．．．。」有該調解書影本附卷可稽；自此調解內容可知，原告同意辦理系爭抵押權之塗銷登記，係附有李英慧應提供住址高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號之房屋及該縣鄉○○○段○○○○號面積五五０平方公尺建地設定債權額一百五十萬元抵押權登記予原告之對待給付，故參諸前揭所述，必須此對待給付已履行，該調解書之執行名義效力始行發生，即被告須審查認定該對待給付業已履行，始得依據該調解書之內容塗銷系爭抵押權登記。至於台灣台南地方法院民事執行處九十年度執字第二七七五號裁定理由第三項雖表示「系爭塗銷登記事件既經台南縣關廟鄉調解委員會調解成立，即與民事確定判決有同一之效力，又命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。聲請人既持有上開調解書，原得依土地登記規則第二十八條第一項之規定單獨向地政機關申請辦理塗銷登記即可，是聲請強制執行系爭塗銷登記事件，即無必要。」等語，有該裁定書附原處分卷可稽，然此段文字係因參加人丙○○○持上述調解書聲請法院就塗銷抵押權登記部分予以強制執行，法院認參加人丙○○○聲請強制執行之塗銷抵押權登記部分，係命債務人為一定之意思表示，依土地登記規則第二十八條第一項規定，該案聲請人即參加人丙○○○即得單獨向地政機關申請，並無聲請法院強制執行之必要，而為駁回聲請之理由說明，故該裁定並未就參加人丙○○○之塗銷抵押權登記實質上有無理由作判斷，僅是表示參加人丙○○○聲請強制執行之內容係無庸為強制執行之「意思表示」之性質；並該裁定主文係為聲請駁回之諭知，並未命被告應塗銷系爭抵押權登記，有該裁定書可按；況本件參加人據以申請塗銷抵押權登記之調解書，關於系爭抵押權登記之塗銷係附有對待給付之條件，故被告是否准為抵押權登記之塗銷，應審查該對待給付已否履行一節，亦據被告陳述在卷，故被告執上述台灣台南地方法院民事執行處九十年度執字第二七七五號裁定，主張該裁定已認系爭抵押權登記應予塗銷云云，自屬誤會，不足採取。
（二）又按民法第二百六十四條係規定：「因契約互負債務，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」故此條係關於雙務契約同時履行抗辯權之規範，核與對待給付之判決或附對待給付之調解筆錄之對待給付已否履行之認定無涉。本件被告所稱「第三人李英慧本依前揭調解條件，欲設定於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號及該縣鄉○○○段○○○○號土地一百五十萬元之抵押權予甲○○，並於八十九年六月二十日以旗登字第○三二九六○號文件申請辦理抵押權設定登記，惟因甲○○拒不配合提供印章，致抵押權設定契約書因無甲○○印章而無法辦理登記。」等語，僅是台灣台南地方法院民事執行處九十年度執字第二七七五號裁定援引該案聲請人之陳述，於該裁定「本件聲請意旨」項下之內容，故此段文字僅是聲請人片面陳述之內容，裁定法院並未加以調查；並查閱原處分案卷，參加人丙○○○為本件塗銷抵押權登記申請時亦未提出證明此一陳述之證據，有原處分案卷足考，故本件是否確有該裁定聲請意旨中所稱情事，尚有未明；況縱認屬實，然依前揭所述，訴外人李英慧此項言詞提出，其效力僅使原告負遲延責任，至訴外人李英慧應將房地設定抵押權予原告之債務依然存在。故對於本件附有對待給付之調解筆錄，訴外人李英慧若欲履行對待給付，而原告拒絕受領時，訴外人李英慧即應另行訴請原告受領給付，若對於原告僅為言詞提出，依前述說明，尚難謂已履行調解筆錄中之對待給付；故被告援引民法第二百六十四條規定，認訴外人李英慧就其應為之對待給付既已言詞提出，原告拒絕受領即生給付之效力，而認其對待給付之條件業已履行云云，亦有誤解，不足採取。
（三）又本件係因參加人丙○○○持前述台南縣關廟鄉調解委員會之調解書申請塗銷系爭抵押權登記，而經被告審查認其對待給付已履行，而准參加人丙○○○塗銷系爭抵押權登記之申請，已如前述；然依該調解筆錄，欲塗銷系爭抵押權登記既附有將門牌高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號房○○○鄉○○○段○○○○號面積五五０平方公尺之土地設定債權額一百五十萬元、期間一年之抵押權登記予原告之對待給付，故被告准許參加人丙○○○所為塗銷系爭抵押權登記之請求，是否有理由，端視被告所為該對待給付已履行之判斷是否適法；至於參加人丙○○○或丁○○是否已將一百五十萬元給付原告，或系爭抵押權所擔保之債權原告已否受償，因與本件參加人丙○○○申請塗銷系爭抵押權登記之執行名義之執行力無涉，即與本件原處分是否適法無關，故參加人丙○○○關於原告已受償一百五十萬元之主張及舉證，本院自無予以審究之必要。
四、綜上所述，丙○○○據以申請塗銷系爭抵押權登記之台南縣關廟鄉調解委員會之調解書，既係一附有對待給付之執行名義，而此對待給付事實上尚未履行，被告認其業已履行之主張並無可採；此執行名義所附之對待給付既尚未履行，依前開所述，此執行名義之執行力即尚未發生，然被告卻據為塗銷系爭抵押權登記之處分，其處分自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽；原告提起本件訴訟，求為撤銷，為有理由，應予准許，爰由本院將訴願決定及原處分均予撤銷。又本件原處分係被告所為塗銷系爭抵押權登記之處分，而此處分經本院予以撤銷後，其原存在之系爭抵押權登記，即因該「塗銷登記」處分之被撤銷而當然回復，並無再另行訴請回復之必要，故原告另訴請被告應回復原告就土地坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號持分一萬分之八二一及地上建物建號三五六設定一百五十萬元為第一順序抵押權人之抵押權登記，即欠缺保護必要，應予駁回。
五、又原告訴請撤銷訴願決定及原處分部分既有理由，故原告其餘關於原處分係屬違法之主張，本院即無再予論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項、第一百零四條、第二百十八條、民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 李協明法 官 楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日
法院書記官 藍亮仁